4.8 Overtreden vermogensklembepaling

Rechtsvormwijziging van een stichting in een andere rechtsvorm leidt tot zeer specifieke vragen, vooral met betrekking tot de bescherming van het vermogen van de vroegere stichting. De wet bepaalt in artikel 2:18 lid 6 BW dat het doelvermogen van de stichting na rechtsvormwijziging slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed. Wanneer daarvan sprake is, dient bepaald te worden aan de hand van de doelstelling van de vroegere stichting. Zodra activiteiten niet vallen onder het statutaire doel, dient toestemming aan de rechter gevraagd te worden. Bij twijfel is het verstandig de goedkeuring van de rechter te vragen. In praktijk wordt een dergelijke toestemming niet verleend.1 De wet geeft aan dat rechterlijke toestemming vereist is voor zover vermogen of de vruchten daarvan anders wordt besteed dan in overeenstemming met het doel.2 Niet wordt aangegeven wanneer daarvan sprake is en evenmin wat het gevolg is indien in strijd met dat artikel wordt gehandeld door niet of achteraf toestemming aan de rechter te verzoeken.3

In de literatuur wordt verschillend gedacht over het rechtsgevolg indien een uitkering wordt gedaan dat in strijd geacht moet worden met de vermogensklem.4 Maeijer5 is van mening dat sprake is van een wettelijke beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid en van de vertegenwoordigingsmacht.6Artikel 2:16 lid 2 BW speelt niet; niet het besluit maar de rechterlijke toestemming is het vereiste. In die visie komen we niet toe aan doeloverschrijding. Thnmerman7 en De Monchy8 zijn van oordeel dat sprake is van doeloverschrijding. Artikel 2:18 lid 6 BW laat de statutaire doelomschrijving van een stichting na rechtsvormwijziging nawerken. De artikelen 2:7 BW en 2:285 lid 3 BW werken door. Deze bepaling kan opgevat worden als een beperking van het doel van de oorspronkelijke stichting. De rechter oordeelde in Stichting Werkpool Nijmegen 119 dat met de tekst en strekking van artikel 2:285 lid 3 en 2:18 lid 6 BW niet verenigbaar is dat een stichting van rechtsvorm wordt gewijzigd in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid terwijl (een deel van) het stichtingsvermogen wordt aangewend tot inbreng van het kapitaal van de aandeelhouder, dat dan geplaatst wordt bij de bestuurder van de van rechtsvorm te wijzigen stichting, terwijl de winst en bij vereffening het vermogen krachtens de statuten toekomt aan die bestuurder casu quo aandeelhouder.

Ik meen dat in elk geval vier gevolgen mogelijk zijn bij handelen in strijd met de vermogensklem. In de eerste plaats is sprake van een nietig bestuursbesluit tot uitkering omdat het is genomen in strijd met artikel 2:18 lid 6 BW10, want het is in strijd met de wet.11 Een rechter kan dit besluit achteraf wel bekrachtigen door alsnog toestemming te verlenen.

In de tweede plaats dient artikel 2:18 lid 6 BW als een interne aanwijzing opgevat te worden. Het artikel heeft slechts interne werking. Dat betekent dat aangegane rechtshandelingen die in strijd met artikel 2:18 lid 6 BW zijn aangegaan, in beginsel rechtsgeldig zijn. Niet-naleving van dit voorschrift tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de afzonderlijke bestuurders niet aan. Deze besteding leidt niet tot een nietige maar tot een vernietigbare rechtshandeling. De wet spreekt immers van 'mogen' en niet van 'kunnen'. Deze terminologie duidt erop dat overtreding niet nietigheid maar vernietigbaarheid tot gevolg heeft. Herstel kan plaatsvinden via bevestiging.12

In de derde plaats loopt de rechtspersoon het risico ontbonden te worden op grond van het bepaalde in artikel 2:21 lid 3 BW13 aangezien de rechtspersoon in strijd met de statuten handelt.

In de vierde plaats kan een aanwending in strijd met de vermogensklem tot gevolg hebben dat de individuele bestuurder kan worden aangesproken op grond van wanprestatie14, onbehoorlijke taakvervulling15 of onrechtmatige daad16.