Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (IVOR nr. 69) 2010/3.3.4.3:3.3.4.3 Tot welk moment kunnen onmiddellijke voorzieningen gelden?

Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (IVOR nr. 69) 2010/3.3.4.3

3.3.4.3 Tot welk moment kunnen onmiddellijke voorzieningen gelden?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

71. De Hoge Raad heeft in DSM uiteengezet vanaf welk moment onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen. In de literatuur bestaat echter verwarring omtrent de vraag tot welk moment in de procedure de getroffen onmiddellijke voorzieningen ten hoogste kunnen gelden. Aanleiding voor de verwarring vormt de onduidelijkheid rond de term ‘het geding’ uit de zinsnede ‘voor ten hoogste de duur van het geding’1 uit art. 2: 349a lid 2 BW en de summiere uiteenzetting door de staatssecretaris op dit punt.2 De onduidelijkheid betreft on- der andere de vraag wanneer het eerste geding eindigt respectievelijk wanneer het tweede geding aanvangt.3 Ik meen dat voor het antwoord op voormelde vraag gekeken moet worden naar het doel van art. 2: 349a lid 2 BW. Naar mijn mening volgt hier uit dat de in het eerste geding getroffen onmiddellijke voorzieningen in beginsel ten hoogste (behoudens eerdere wijziging of beëindiging) werking hebben tot het moment waarop de termijn genoemd in art. 2: 355 lid 2 BW is verstreken4 dan wel – indien binnen deze termijn een verzoek tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW is ingediend – tot het moment waarop de Ondernemingskamer op dit verzoek uitspraak doet. Met andere woorden, de ingevolge art. 2: 349a lid 2 BW getroffen onmiddellijke voorzieningen (hetzelfde geldt overigens voor de onmiddellijke voorzieningen die in de tweede fase op grond van art. 2: 355 lid 3 BW worden getroffen5) nemen van rechtswege een einde op het moment dat deze eindbeschikking wordt gewezen. Wijst de Ondernemingskamer het verzoek tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW toe, dan treden deze eindvoorzieningen als het ware in de plaats van de onmiddellijke voorzieningen.6 Een aanwijzing hiervoor is ook dat de staatssecretaris het verschil in doel benadrukt tussen enerzijds de onmiddellijke voorzieningen – deze hebben het karakter van ordemaatregelen (voor de duur van het geding) – en anderzijds de voorzieningen uit art. 2: 356 BW.7 Een bevestiging voor het laatste vormt ook de beschikking van de Hoge Raad inzake Versatel8

Ik merk terzijde op dat ik in het voorgaande bewust heb gesteld dat de in de eerste fase getroffen onmiddellijke voorzieningen in beginsel ten hoogste werken tot het moment dat de Ondernemingskamer uitspraak doet op het verzoek tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW. De reden voor deze nuancering is dat tegen de eindbeschikking beroep in cassatie kan wor- den ingesteld (vergelijk art. 2: 359 BW jo. art. 426 Rv). Voor deze situatie – ik beperk mij tot de situatie dat het verzoek tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW is toegewezen – moet onderscheid worden gemaakt in de gevallen dat de Ondernemingskamer de eindbeschikking al dan niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard (vergelijk art. 2: 358 lid 1 BW9). Heeft de Ondernemingskamer de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard – uit de jurisprudentie blijkt dat zij dit (nagenoeg) altijd doet – en wordt tegen deze beschikking beroep in cassatie ingesteld, dan heeft dit cassatieberoep geen schorsende werking (vergelijk art. 404 Rv).10 Met andere woorden, de voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW behouden hun werking. Deze werking neemt echter een einde indien de Hoge Raad de eindbeschikking vernietigt en de zaak terugwijst. Betekent dit dat, zoals Brink stelt, de onmiddellijke voorzieningen ‘herleven’11 en dat deze door de vernietiging van de eindbeschikking van de Ondernemingskamer hun werking herkrijgen tot het moment dat zij opnieuw een eindbeschikking wijst? Ik ben met Brink van mening dat de tekst van art. 2: 349a lid 2 BW in deze richting wijst. Immers, de onmiddellijke voorzieningen gelden voor de duur van het geding en het geding is door de vernietiging van de eindbeschikking nog niet beëindigd. In de – gegeven de jurisprudentie vooral theoretische – situatie dat de Ondernemingskamer de eindbeschikking waarin zij voorzieningen treft als bedoeld in art. 2: 356 BW níet uitvoerbaar bij voorraad verklaart, komt hier nog de vraag bij wat te gelden heeft in de periode tot aan de uitspraak van de Hoge Raad. Het cassatieberoep heeft thans ten aanzien van de ingevolge art. 2: 356 BW getroffen voorzieningen schorsende werking. Anderzijds verzet de tekst van art. 2: 349a lid 2 BW zich er naar mijn mening tegen dat de onmiddellijke voorzieningen voortduren dan wel reeds in deze periode herleven. Het gevolg lijkt derhalve te zijn dat gedurende deze periode, die vele maanden kan bestrijken, géén voorzieningen werken. Dit betekent mijns inziens dat de belanghebbenden eventueel hun heil moeten zoeken in een kortgedingprocedure teneinde ‘in verband met de toestand van de rechtspersoon’ ordemaatregelen te verkrijgen voor de periode tot aan de uitspraak van de Hoge Raad.

Ik merk nog op dat in de literatuur de opvatting heersend is dat de beschikking waarin onmiddellijke voorzieningen worden getroffen, eveneens uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden, hoewel een met art. 2: 358 lid 1 BW corresponderende bepaling ontbreekt. Een aantal schrijvers leidt deze bevoegdheid af uit art. 2: 349a lid 2 BW zelf omdat daarin wordt gesproken over onmiddellijke voorzieningen.12 Geerts trekt bovendien een parallel met art. 258 Rv, dat de voorzieningenrechter in kort geding de bevoegdheid verleent zijn vonnis ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.13

72. Het is mij niet geheel duidelijk welk standpunt de Ondernemingskamer precies inneemt wat betreft de vraag tot welk moment de door haar in de eerste fase van de procedure getroffen onmiddellijke voorzieningen (kunnen) gelden. Zo overweegt zij in 1994 in de beschikking inzake Kluft Distrifood dat de door haar te treffen onmiddellijke voorzieningen behoudens eerdere intrekking of wijziging zullen gelden voor de duur van het geding, ‘[d]at wil zeggen het tijdperk dat eindigt wanneer twee maanden zijn verstreken na de dag waarop het verslag van het resultaat van het onderzoek ter griffie van het hof is neergelegd, tenzij in de loop van die twee maanden een verzoek of vordering als bedoeld in artikel 2: 355, lid 1 BW is ingediend/ingesteld; in dat geval eindigt bedoeld tijdperk op de dag dat op dat verzoek/die vordering onherroepelijk is beslist.’14 Mag uit de laatste toevoeging worden afgeleid dat de onmiddellijke voorzieningen in de visie van de Ondernemingskamer blijven gelden tot het moment dat de eindbeschikking kracht van gewijsde verkrijgt en dat de onmiddellijke voorzieningen derhalve (kunnen) gelden náást de door haar getroffen voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW? Zo ja, heeft de Ondernemingskamer haar opvatting bijgesteld in de beschikking van 5 maart 2003 inzake Makelaardij Huis 77 , waarin zij overweegt dat aan de in de beschikking van 20 december 200015 getroffen onmiddellijke voorziening – te weten de benoeming van een commissaris voor de duur van het geding – ‘van rechtswege een einde komt door de in deze beschikking (d.d. 5 maart 2003, FV) te geven beslissingen op de voet van artikel 2: 355 BW’, hetgeen betekent dat het verzoek de tijdelijk benoemde commissaris uit zijn functie te ontheffen reeds om die reden niet voor toewijzing vatbaar is?16 En hoe verhoudt de overweging dat aan een onmiddellijke voorziening van rechtswege een einde komt door de op grond van art. 2: 355 lid 1 BW gewezen beschikking zich tot de uitspraak van 16 april 2004 inzake NIBO dat het verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening ‘zal worden toegewezen en wel voor de duur van het geding (welke zich – volgens vaste rechtspraak – in ieder geval uitstrekt tot het moment waarop de termijn als bedoeld in artikel 2: 355 lid 2 BW is verstreken, of, indien binnen die termijn een verzoek als bedoeld in artikel 2: 355 lid 1 BW is in- gediend, tot – in beginsel – de afloop van de met dat verzoek in gang gezette procedure)’?17 Wanneer eindigt de met een verzoek als bedoeld in art. 2: 355 lid 1 ‘in gang gezette procedure’? En welke is de betekenis van de woorden ‘in beginsel’?18 Ik moet het antwoord schuldig blijven. Ik volsta met de constatering dat de oordeelsvorming in de beschikking inzake Makelaardij Huis 77 naar mijn mening in overeenstemming is met het wettelijk stelsel.19 De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 20 december 2000 een onderzoek bevolen en bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een buitenstaander tot commissaris benoemd. Deze onmiddellijke voorziening neemt van rechtswege een einde met de beschikking van 5 maart 2003: de in deze beschikking getroffen voorzieningen (de ontbinding van de vennootschap en de benoeming, nu op grond van art. 2: 356 sub c BW, van een buitenstaander tot commissaris) treden hiervoor in de plaats.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.