3.3.4.2 Gescheiden behandeling van het verzoek tot het instellen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen

68. Koninklijke DSM . Ingevolge art. 2: 345 lid 1 jo. art. 2: 349a lid 2 BW is voor ontvankelijkheid van verzoekers in hun verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen vereist dat zij tevens een verzoek tot het instellen van een onderzoek hebben ingediend. Advocaat-generaal Timmerman betoogt in zijn conclusie (overweging 3.84) bij DSM met een beroep op de wetsgeschiedenis dat indien ‘de toestand van de rechtspersoon’ of ‘het belang van het onderzoek’ onverwijld ingrijpen noodzakelijk maakt, de Ondernemingskamer reeds onmiddellijke voorzieningen kan treffen vóórdat zij een onderzoek heeft bevolen. Timmerman meent echter wel (zie overweging 3.95) dat naar mate uit de feiten minder valt af te leiden dat deze noodzaak bestaat, hogere eisen mogen worden gesteld aan de motivering van de Ondernemingskamer waarom een evenwichtige belangenafweging in het betreffende geval tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen noopt, zeker indien deze feitelijk onomkeerbare gevolgen hebben. Timmerman concludeert dat de Ondernemingskamer aan de door haar getroffen onmiddellijke voorziening géén billijke afweging van de betrokken belangen ten grondslag heeft gelegd.1 Hij vordert (mede) om deze reden cassatie in het belang der wet van de onderhavige beschikking. De Ondernemingskamer dient het voor en tegen van het opleggen van een onmiddellijke voorziening waarbij de betrokken belangen billijk worden gewogen, expliciet en ambtshalve in aanmerking te nemen, met name wanneer een voorziening onomkeerbare gevolgen heeft en daarmee diep in de feitelijke situatie van partijen ingrijpt. Het is wenselijk dat de Hoge Raad dit uitdrukkelijk uitspreekt (overweging 3.95-3.98).

69. Hoge Raad . De Hoge Raad oordeelt dat het cassatiemiddel doel treft: ‘Nu de in art. 2: 349a lid 2 aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening wordt uitgeoefend in een geding betreffende een verzoek als bedoeld in art. 2: 345, moet in beginsel eerst worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. De wetgever heeft echter niet uitgesloten dat de ondernemingskamer van deze bevoegdheid gebruik maakt voordat zij op het verzoek tot het instellen van een onderzoek heeft beslist, en dus vooruitlopend op een def initief oordeel daarover. Niettemin zal in dit stadium van die bevoegdheid slechts een terughoudend gebruik kunnen worden gemaakt. In dit stadium kan immers slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. (...). In elk geval zal de ondernemingskamer bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende rekening moeten houden met, en een billijke afweging moeten maken van, de belangen van de betrokken partijen (...). Een en ander brengt mee dat van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan.’ De onderhavige beschikking van de Ondernemingskamer geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat zij heeft nagelaten de hiervoor bedoelde afweging te maken.2

70. De onderhavige rechtsoverweging is, indien zij wordt afgezet tegen de conclusie van Timmerman, naar mijn mening weinig verhelderend. Weliswaar overweegt de Hoge Raad dat de Ondernemingskamer zich terughoudend dient op te stellen, maar dat zij voldoende rekening moet houden met en een billijke afweging moet maken van de belangen van de betrokken partijen en dat er voldoende zwaarwegende redenen moeten zijn om alvast onmiddellijke voorzieningen te treffen, is niets nieuws: deze voorwaarden zijn ook al gesteld in de beschikkingen inzake Skygate Holding en Versatel3 Ons hoogste rechtscollege laat bovendien in het midden of hogere eisen worden gesteld aan de motivering van de Ondernemingskamer in geval onmiddellijke voorzieningen met feitelijk onomkeerbare gevolgen worden getroffen. Naar mijn mening is echter vooral onduidelijk de overweging dat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen mag treffen vóórdat zij op het verzoek tot het instellen van een onderzoek heeft beslist (respectievelijk vóórdat een onderzoek wordt gelast), maar dat van deze bevoegdheid slechts een terughoudend gebruik kan worden gemaakt omdat in dit stadium slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig kan worden beoordeeld of er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen (respectievelijk dat van deze bevoegdheid slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon voldoende zwaarwegende redenen bestaan). Mag hieruit – ik doel op de zinsnede vóórdat zij op het verzoek tot het instellen van een onderzoek heeft beslist respectievelijk vóórdat een onderzoek wordt gelast – worden afgeleid dat de Ondernemingskamer het partijdebat over en de definitieve beoordeling van het enquêteverzoek naar de toekomst mag verschuiven en alleen het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen mag beoordelen (en toewijzen)? Ik wijs erop dat uit verschillende beschikkingen van de Ondernemingskamer – waaronder die betreffende DSM (zie rechtsoverweging 1.2) en een betrekkelijk groot aantal impassezaken – blijkt dat dit de gang van zaken was in de onderliggende procedures. Zo de vorige vraag bevestigend mag worden beantwoord, dient de Ondernemingskamer in de beschikking dan wel haar voorlopige oordeel op te nemen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen? En hoe streng dient de voorwaarde te worden uitgelegd dat van deze bevoegdheid ‘slechts een terughoudend gebruik’ kan worden gemaakt? De laatste vraag is mede van belang vanwege het bepaalde in art. 2: 349a lid 1 BW dat het enquêteverzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Ik begrijp deze bepaling aldus, dat de Ondernemingskamer gehouden is met de meeste spoed een partijdebat te doen plaatsvinden teneinde zich een (definitief) oordeel te kunnen vormen over de vraag of het enquêteverzoek moet worden toegewezen.4 Een interessante vraag is voorts hoe de onderhavige beslissing uit DSM moet worden begrepen in het licht van het oordeel van ons hoogste rechtscollege in Gucci Group dat de Ondernemingskamer een verzoek tot het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen niet in behandeling mag nemen indien er géén aanleiding bestaat voor het instellen van een onderzoek (lees: omdat er geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen of een onderzoek naar de feiten niet nodig is omdat deze voldoende duidelijk zijn).5 Op basis waarvan komt zij tot het (voorlopige) oordeel dat er voldoende aanleiding bestaat voor het instellen van een onderzoek indien zij het partijdebat over en de inhoudelijke beoordeling van het enquêteverzoek heeft uitgesteld (een keuze die al is gemaakt direct nadat de onderscheiden verzoeken ter griffie zijn ingekomen)? Anders gezegd, vormt hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar aanleiding van het verzoek tot het treffen van on- middellijke voorzieningen is aangevoerd – ziet de zinsnede ‘beperkt partijdebat’ hier op? – een voldoende basis voor het voorlopige oordeel dat er (voldoende) aanleiding is voor het instellen van een onderzoek en daarmee voor de vaststelling dat zij bevoegd was het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen alvast te beoordelen? Een belangrijke vraag is ten slotte of de in art. 19 Rv vervatte beginselen van een behoorlijke procesorde – met name het recht op rechterlijk gehoor en het recht op gelijke proceskansen – voldoende zijn gewaarborgd.6 De laatste vraag komt te meer op in geval de vennootschap zich wenst te verweren tegen het enquêteverzoek. Ik wijs er in dit verband op dat DSM zelfs nog niet in de gelegenheid is geweest een verweerschrift in te dienen tegen het enquêteverzoek.7 De onderhavige problematiek is ook van groot belang voor de impassebeschikkingen. Ik kom hier in paragraaf 4.4 op terug.