6.6.3 Verhouding tot rangregelingen

383. Contractuele doorstortplichten dienen net als andere oneigenlijke achterstellingen met name om de effectiviteit van de achterstelling veilig te stellen zolang de junior en de schuldenaar niet tegelijk verhaal proberen te nemen. Met een contractuele doorstortplicht probeert een senior betalingen van de schuldenaar aan de junior ‘af te vangen’.

Als de junior en de senior wel tegelijk verhaal proberen te nemen en zij beiden deelnemen aan een rangregeling dan vervult een eigenlijke achterstelling die rol. Die kan materieel tot dezelfde resultaten leiden als een doorstortplicht. Door een eigenlijke achterstelling wordt bij een rangregeling het deel van de executie-opbrengst dat zonder de achterstelling aan de junior zou toekomen uitgekeerd aan de senior.1 Een doorstortplicht bereikt dus doorgaans hetzelfde effect als een rangverlaging, maar dan indirect en buiten de rangregeling om.2

384. De effecten van een doorstortplicht verschillen wel sterk van die van rangverlaging als de junior niet in staat is om de verbintenis tot doorstorting na te komen, bijvoorbeeld omdat de junior failliet is. Doordat er vaak een nauwe band bestaat tussen de junior en de schuldenaar, zij zijn bijvoorbeeld groepsmaatschappijen, is aannemelijk dat zij vaak tegelijkertijd in faillissement verkeren. Als de failliete junior een deel van de executie-opbrengst ontvangt uit het faillissement van de schuldenaar of uit een rangregeling na executie van vermogensbestanddelen van de schuldenaar, dan vallen die opbrengsten in de faillissementsboedel van de juniorschuldeiser. De senior kan zijn vordering tot doorstorting dan alleen als concurrente vordering indienen ter verificatie in het faillissement van de junior. Hij moet dan afwachten of daarop enig bedrag wordt uitgekeerd, erg waarschijnlijk is dat niet.

Is de juniorvordering daarentegen in rang verlaagd ten opzichte van de seniorvordering dan wordt de executie-opbrengst van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar direct uitgekeerd aan de senior.3 Die ontleent zelfs aan de staat van verdeling een executoriale titel jegens de bewaarder van de executie-opbrengst.4 De executie-opbrengst passeert daarbij niet door het vermogen van de junior en blijft buiten een eventueel faillissement ten aanzien van het vermogen van de junior. Dan heeft een doorstortplicht significant andere effecten dan een eigenlijke achterstelling.5

Naar Engels recht kan dit worden ondervangen met een trust. Daarom worden naar Engels recht in plaats van eigenlijke achterstellingen ook wel doorstortplichten versterkt met een turnover trust gebruikt. Dan neemt de junior een doorstortplicht op zich en houdt hij bovendien zijn vordering of de betalingen daarop in trust voor de senior.6 Daardoor vallen die buiten het reguliere vermogen van de junior en komen die de senior zelfs toe als het overige vermogen van de junior aan een insolventieprocedure wordt onderworpen.7 Naar Nederlands recht kan een vergelijkbaar resultaat worden bereikt door de juniorvordering te verpanden aan de senior tot zekerheid van de seniorvordering. Dan kan de senior de juniorvordering innen zonder dat de opbrengst door het vermogen van de junior vloeit.

385. Een doorstortplicht en een eigenlijke achterstelling kunnen bovendien tot zeer verschillende resultaten leiden als de senior niet tijdig beslag heeft gelegd.8 Dan kan zijn vordering niet worden betrokken in de rangregeling tot verdeling van de executie-opbrengst. Een eigenlijke achterstelling heeft dan geen effect, omdat de senior niet deelneemt aan die rangregeling. Bovendien kan de senior na de rangregeling niet alsnog wijziging van de verdeling van de executie-opbrengst vorderen omdat zijn verhaalsrecht met hogere rang dan de junior daarin niet is betrokken.9 In dergelijke gevallen kan een doorstortplicht voor de senior een nuttige aanvulling zijn want die verplicht de junior het deel van de executie-opbrengst dat hij heeft ontvangen af te dragen aan de senior die niet in de rangregeling betrokken was.

Ook in de context van een rangregeling kan een doorstortplicht ontstaan op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. Als de junior beslag legt en executeert voordat de senior daarvan op de hoogte is dan kan de senior zich niet tijdig melden in de rangregeling om een deel van de executie-opbrengst te ontvangen conform zijn rang. De junior die niet aan de senior meldt dat hij beslag legt kan daarmee onrechtmatig handelen of tekortkomen in de nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst van achterstelling. Daaruit kan een doorstortplicht voortvloeien.

Een doorstortplicht kan zelfs een rol vervullen als de junior en de senior beide deelnemen aan de rangregeling ter verdeling van de executie-opbrengst van goederen van de schuldenaar. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de overeenkomst van achterstelling niet de rang van de juniorvordering wijzigt. Verder kan in bijzondere gevallen de junior ondanks een eigenlijke achterstelling een deel van de executie-opbrengst ontvangen zonder dat de senior volledig wordt voldaan.10 Dan is de doorstortplicht voor de senior een waardevolle toevoeging op de eigenlijke achterstelling.