4.5.4 Kanttekeningen bij het Nederlandse governancemodel

Het richtsnoer voor het bestuur van een NV is het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit is niet alleen een richtsnoer, maar ook een verantwoordingsnorm. Het vennootschappelijk belang biedt de bestuurder beleidsautonomie, omdat deze zijn oren niet hoeft te laten hangen naar de belangen van bij de NV betrokkenen, maar een zelfstandige koers kan varen. De norm kadert die vrijheid ook weer in, omdat de bestuurder achteraf ter verantwoording kan worden geroepen wanneer hij besluiten heeft genomen in dienst van (persoonlijke) belangen die strijdig zijn met het vennootschappelijk belang. De bestuurder heeft primair een fiduciaire positie en als zodanig een zorgvuldigheidsplicht jegens de NV en secundair zorgvuldigheidsplichten jegens derden die bij de NV betrokken zijn.1

In het verleden is wel betoogd dat het vennootschappelijk belang als verantwoordingsnorm tekortschiet.2 Dit heeft te maken met het feit dat deze norm volgens sommige schrijvers voldoende bepaaldheid mist en niet statisch maar veranderlijk is.3 Het gebrek aan voldoende bepaaldheid van de norm is in het verleden aangewend als argument voor een meer eenduidige norm die zich zou moeten richten op het aandeelhoudersbelang.4 Een deel van de kritiek op het stakeholdermodel is dat wanneer het bestuur meerdere heren (stakeholders) dient, het in feite zijn eigen doelen kan bepalen en kan handelen in zijn eigen belang:5

De gedachte is dat wanneer een bestuurder meerdere belangen kan (of moet) dienen, hij zich uiteindelijk nergens op richt en jegens niemand verantwoording verschuldigd is (wat volgens sommigen ook de steun van bestuurders voor het stakeholdermodel zou verklaren).7 De doelstelling van de vennootschap zou in ieder geval – zo wordt betoogd – één waarde moeten zijn.8 Het voorgaande bezwaar is voor wat het Nederlandse stelsel betreft mijns inziens weggenomen door de norm van het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming zoals bestendigd in de Cancun-beschikkingen.9 Anders dan in het verleden betoogd werd, hoeft het bestuur om het vennootschappelijk belang te bepalen niet de belangen van verschillende stakeholders tegen elkaar af te wegen, maar dient het in de regel vooral één belang te dienen, zijnde het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming.10 Dat is geen overkoepelend belang, maar een zelfstandige grootheid. Uiteraard blijft de invulling daarvan complex, want die wisselt afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar dat zou voor de invulling van het aandeelhoudersbelang ook zo zijn (er zijn immers vele aandeelhouders met vele belangen). Het uitwerken van dat ene zelfstandige belang is een belangwekkende ontwikkeling voor een geloofwaardig alternatief voor het aandeelhouderswaardemodel.11

In de internationale literatuur is tegen het stakeholdermodel nog het bezwaar opgebracht, dat dit in feite niets anders is dan een manager-oriented model.12 Er wordt meer macht en minder verantwoordelijkheid bij het bestuur gelegd doordat dat bestuur geen concrete en meetbare norm heeft waaraan zijn handelen getoetst kan worden.13 De norm is dan ook niet goed hanteerbaar voor de oplossing van geschillen.14 Sommige schrijvers hebben bezwaren tegen governancestelsels waarbij bestuurders een fiduciaire positie jegens de vennootschap innemen in plaats van jegens een specifieke (groep) betrokkene(n), aangezien bestuurders noch rechters (volgens hen) kunnen inschatten op welke wijze zij zoveel mogelijk waarde creëren voor alle betrokkenen.15 Zij merken op:

De onmeetbaarheid van het vennootschappelijk belang kan inderdaad lastig werkbaar zijn en kan zorgen voor een problematische (bewijs)positie van belanghebbenden die het gedrag of de besluitvorming van het bestuur willen laten toetsen. Niettemin meen ik dat de oplossing voor deze problematiek niet gelegen is in het vereenvoudigen van het toetsingskader door het aanknopen bij een richtsnoer met een focus op aandeelhouderswaarde, nu dat er niet toe zal leiden dat in de praktijk passende oplossingen kunnen worden gevonden voor problemen die spelen in complexe verhoudingen binnen de organisatie van de NV. Een dergelijke vereenvoudiging doet mijns inziens geen recht aan de veelkleurige en complexe economische realiteit van (met name grote) ondernemingen. Ik meen daarom dat de oplossing niet gelegen is in het vereenvoudigen van het toetsingskader, maar in het concretiseren van de middelen die ter beschikking staan om het toetsingskader toe te passen. Met name is het aan de wetgever, de rechtspraak (waaronder de Ondernemingskamer) en de praktijk (inclusief de Monitoring Commissie Corporate Governance Code) om heldere en zinnige handvaten te bieden die kunnen helpen bij het beantwoorden van de vraag of het bestuur in concrete gevallen (voldoende) heeft gehandeld in dienst van het vennootschappelijk belang. Verdere verduidelijking is wenselijk en geboden, zonder overigens af te willen doen aan de flexibiliteit en het brede toepassingsbereik van het vennootschappelijk belang als richtsnoer. Bij deze verduidelijking kan het belang van het vennootschappelijk bestaansdoel (de ‘corporate purpose’) mijns inziens een grote rol spelen. Ook kan in rechterlijke uitspraken meer duidelijkheid verschaft worden over de invloed van omstandigheden van het geval en van contractuele afspraken op de invulling van het vennootschappelijk belang. Deze elementen bespreek ik in paragraaf 5.1.1.

Een norm die aandeelhouderswaarde voorop zou stellen levert overigens ook (en misschien wel in grotere mate) een verantwoordingsprobleem op. Het bestuur hoeft in een dergelijk systeem enkel te kijken naar wat de meeste aandeelhouderswaarde oplevert en hoeft verder niet meer na te denken of af te wegen. Het maakt de rol van het bestuur in feite eenvoudiger, maar ook ondergeschikt aan aandeelhouders. Die aandeelhouders hebben naar huidig recht in beginsel geen verplichting om het belang van de vennootschap te dienen en worden beschermd tegen eventuele aanspraken door hun beperkte aansprakelijkheid. Ook zijn aandeelhouders bij beursvennootschappen vaak niet bekend en kan een aandeelhouder met een relatief klein belang al grote invloed uitoefenen. Een dergelijk systeem kan willekeur en opportunisme in de hand werken, zonder dat iemand hiervoor ter verantwoording kan worden geroepen.17