2.3.8 Hoofdkeuzes met het oog op het vergroten van de bestuurlijke afwegingsruimte

De fysieke leefomgeving in Nederland varieert, er zijn drukbevolkte verstedelijkte gebieden, landelijke gebieden, natuurgebieden en grote wateren. Ook binnen die gebieden is grote variatie. Er zijn fysieke verschillen in bodemgesteldheid, in functies, enzovoort. Ook zijn er verschillen in ontwikkelingsrichting van gebieden, zoals landelijke gebieden waar de bevolking krimpt, de leefbaarheid onder druk staat en leegstand en overprogrammering opgelost moeten worden, tegenover landelijke gebieden die steeds meer de invloed van de stad voelen, of stabiele stadswijken tegenover transformatiegebieden. Dat vraagt om sturing op maat, zodat zo goed mogelijk rekening gehouden wordt met lokale omstandigheden en ontwikkelingen. De mogelijkheden daartoe moeten voor een belangrijk deel geboden worden door de uitvoeringsregelingen van de Omgevingswet.

Zonder flexibiliteit kan onvoldoende rekening gehouden worden met verschillen. Een regel die geldt voor het hele land is soms onvoldoende beschermend in een kwetsbaar gebied, of soms juist te streng. Zonder mogelijkheden voor een flexibele toepassing van de rijksregelgeving kan geen rekening gehouden worden met cumulatie van gevolgen voor de fysieke leefomgeving, noch met de nieuwe innovatieve oplossingen van een bedrijf.

Op hoofdlijnen zijn in dit besluit drie vormen van bestuurlijke afwegingsruimte te onderscheiden. Deze zijn in tabel 2.5 in beeld gebracht en in de volgende secties van deze paragraaf uitgewerkt en geïllustreerd met voorbeelden.

Op de mogelijkheden voor maatwerk die gekoppeld zijn aan algemene rijksregels (in het bijzonder maatwerkregels en maatwerkvoorschriften) en vergunningen (maatwerk bij aanwijzen vergunningplichtige gevallen) wordt ingegaan in de nota's van toelichting bij het Besluit activiteiten leefomgeving en het Besluit bouwwerken leefomgeving. Naast deze mogelijkheden kent de Omgevingswet nog de experimenteerregeling (artikel 23.3 van de wet) die buiten de reguliere mogelijkheden om de mogelijkheid biedt om af te wijken van regels voor bijzondere situaties, zoals technische innovaties. Dergelijke experimenten dienen steeds bij te dragen aan het nastreven van een veilige en gezonde fysieke leefomgeving en een goede omgevingskwaliteit. Bij de verplichte evaluatie van het experiment wordt bezien of wettelijke regelingen, zoals dit besluit, aanpassing vergen.

Het vergroten van de bestuurlijke afwegingsruimte is niet voor alle situaties van gelijk belang. Er is rekening gehouden met wensen van verschillende decentrale overheden: bij eenvoudige opgaven heeft een gemeente vaak vooral behoefte aan heldere, eenvoudige regels. Gemeenten zoeken juist afwegingsruimte voor hun complexe gebiedsopgaven. Bij het formuleren van deze afwegingsruimte is gericht gezocht naar zo objectief mogelijke formuleringen en een zodanige omschrijving dat de rechter slechts marginaal hoeft te toetsen.

De wetten en uitvoeringsregelingen van het oude omgevingsrecht stelden vele inhoudelijke eisen, voorwaarden of beperkingen aan de bevoegdheidsuitoefening van bestuursorganen. Bij de vaststelling van de instructieregels in dit besluit zijn deze regels zorgvuldig bezien op mogelijkheden om aan bestuursorganen meer zelfstandige discretionaire ruimte te bieden. Dit is gedaan op diverse manieren:

De mogelijkheden om meer discretionaire ruimte te bieden, zijn overigens begrensd als gevolg van de in paragraaf 2.2 van deze toelichting beschreven uitgangspunten en de eerder in dit hoofdstuk gemaakte hoofdkeuzes:

Gegeven deze kaders en de kaders van het geldende beleid bleken er binnen de reikwijdte van dit besluit slechts zeer beperkt mogelijkheden voor het loslaten van onderwerpen waarop het Rijk stuurt. Alleen de gedetailleerde rijkssturing op het beoordelen van de gevolgen van emissies van ammoniak door veehouderijen voor verzuring gevoelige gebieden is losgelaten en de verantwoordelijkheid is bij de provincies belegd, in aansluiting op hun taken op natuurgebied (zie paragraaf 11.6.2, sectie ‘Ammoniak bij veehouderijen’). Wel zijn zoals beschreven mogelijkheden benut om de afwegingsruimte meer bij het decentrale bestuur te leggen en beter te integreren in de reguliere besluitvormingstrajecten.

Gebiedsgericht maatwerk door overheden, in het bijzonder gemeenten, is de kern van de bestuurlijke besluitvorming onder de Omgevingswet. Dit besluit stelt randvoorwaarden aan de besluitvorming, maar binnen die randvoorwaarden kan een bestuursorgaan zelf bepalen welke ruimte er is voor activiteiten.

Aanvullend daarop komt gebiedsgericht maatwerk voor in twee gevallen. Op de mogelijkheid voor aanvullende of afwijkende omgevingswaarden is al ingegaan in paragraaf 2.3.3 van deze toelichting, sectie ‘Aanvullende omgevingswaarden decentrale overheden’. Daarnaast kiest het Rijk er soms bewust voor om niet zelf gebiedsgerichte instructieregels te stellen, maar de provincies op te dragen om dat te doen (zogenoemde ‘getrapte’ instructieregels). Op die wijze kan zo goed mogelijk rekening gehouden worden met regionale en lokale omstandigheden. Van deze mogelijkheid wordt gebruik gemaakt voor werelderfgoederen en natuurgebieden (zie de paragrafen 10.3 en 10.4 van deze toelichting).

Hoe zorgvuldig de instructieregels in dit besluit ook zijn vormgegeven, de werkelijkheid is zo gevarieerd dat deze in bijzondere gevallen toch nog knellend kunnen zijn. Bijvoorbeeld bij gebiedsopgaven waar meerdere instructieregels van toepassing zijn die gezamenlijk de ontwikkelmogelijkheden zo beperken dat er geen economisch haalbare mogelijkheden resteren. Met het oog daarop voorziet dit besluit in twee vormen van specifiek maatwerk: de ontheffing van instructieregels en de bepalingen voor aanvullende bestuurlijke afwegingsruimte. Hiermee wordt invulling gegeven aan artikel 2.25, vijfde lid, van de wet, dat voortvloeit uit het amendement-Veldman1., en aan de aangenomen motie-Veldman2..

Voor concreet aangewezen instructieregels voor omgevingsplannen en projectbesluiten geeft dit besluit de mogelijkheid dat de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, in overeenstemming met de verantwoordelijke vakminister, een ontheffing kan verlenen. De ontheffing is een nuttig instrument als een instructieregel in heel specifieke gevallen leidt tot een onevenredige belemmering van de uitoefening van de taak of bevoegdheid waarop de instructieregel betrekking heeft. De ontheffing biedt daarvoor ‘een noodventiel’. De mogelijkheid om een ontheffing aan te vragen moet op grond van artikel 2.32 van de wet expliciet bij AMvB worden ‘aangezet’. Bij de keuze voor welke gevallen die mogelijkheid bij dit besluit geboden zou worden, heeft de regering besloten deze alleen van toepassing te doen zijn op die instructieregels die zijn gesteld met het oog op een nationaal belang dat niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door bestuursorganen van gemeenten of provincies kan worden behartigd. Het oordeel of het decentrale belang opweegt tegen het nationale belang is in dit geval dus nadrukkelijk voorbehouden aan de minister die belast is met de behartiging van dat nationale belang. Voor welke dat geldt, wordt verder uiteengezet in paragraaf 8.3 van deze toelichting.

Het wettelijke criterium voor verlening van de ontheffing is dat deze alleen wordt verleend ‘als de uitoefening van de taak of bevoegdheid waarvoor ontheffing wordt gevraagd onevenredig wordt belemmerd in verhouding tot het belang dat wordt gediend met de regel waarvan ontheffing is gevraagd’ (artikel 2.32, vierde lid, van de wet). Daarvan kan sprake zijn als ontwikkelingen in de fysieke leefomgeving redelijkerwijs niet waren te voorzien. In de Omgevingswet is de voorwaarde ‘bijzondere omstandigheden’ ten opzichte van de voorheen geldende Wet ruimtelijke ordening komen te vervallen.3. Van een ontheffing kan bijvoorbeeld ook sprake zijn als er door slimme oplossingen voor gezorgd wordt dat een ontwikkeling geen nadelige gevolgen heeft voor het belang achter de instructieregel, hoewel strikt genomen niet aan de regel wordt voldaan.

Niet in alle gevallen is het nodig dat een minister het oordeel velt of het ‘noodventiel’ benut wordt. Waar de belangen achter een instructieregel vooral lokaal zijn, en internationale verplichtingen daaraan niet in de weg staan, kan aan het decentrale bestuur zelf ruimte gegeven worden om in bijzondere omstandigheden af te wijken van een instructieregel. De ontheffing is dan dus niet nodig. De specifieke vormen van afwegingsruimte zoals die waren geregeld in de Interimwet stad-en-milieubenadering en de Crisis- en herstelwet zijn nu geïntegreerd in de inhoudelijke hoofdstukken van dit besluit. De hoofdstukken voorzien dus in specifieke bepalingen waarbij in bijzondere omstandigheden enkele additionele mogelijkheden voor decentrale overheden geboden worden om op een specifiek gebied afgestemde afwegingen te maken. Deze bepalingen zijn als ultimum remedium bedoeld voor situaties waarin de discretionaire bevoegdheden binnen de reguliere beslisregels van dit besluit ontoereikend blijken.

Tot 1 januari 2013 kon zich de situatie voordoen dat een bedrijfswoning bij een agrarisch bedrijf niet bewoond mocht worden door een derde en niet verkocht kon worden aan een derde zonder dat daarvoor een oplossing bestond. Dan zou ‘burgerbewoning’ plaats vinden die in strijd was met de agrarische bestemming, zoals vastgelegd in het bestemmingsplan. Tot die genoemde datum kon ook een spanning ontstaan als gevolg van de wet- en regelgeving over geluid en geurhinder die woningen van derden beschermt. Het hield in dat een voormalige bedrijfswoning die nog de planologische status van bedrijfswoning had, maar feitelijk als burgerwoning werd gebruikt, beschermd werd als ware het een burgerwoning, óók tegen bijvoorbeeld geluidhinder afkomstig van het bedrijf waarvan die woning voorheen een onderdeel was. Het gevolg was dat er ofwel strijd ontstond met het bestemmingsplan en het risico bestond dat de (derde-)bewoner alsnog de woning moest verlaten ofwel de bedrijfsvoering van het nabijgelegen agrarisch bedrijf werd beperkt. Ook zou een dergelijke (voormalige) plattelandswoning lastiger verkoopbaar zijn. Met de Wet plattelandswoningen4., die per 1 januari 2013 in werking is getreden, werd de mogelijkheid gecreëerd om in concrete gevallen een oplossing te bieden voor de dreigende leegstand van agrarische bedrijfswoningen op het moment dat de agrariër zijn bedrijfswoning afsplitste van de agrarische activiteiten. Na een positief besluit van de gemeente kon de woning dan bewoond blijven, ook door derden. Tegelijkertijd werd de agrarische bedrijfsontwikkeling niet belemmerd omdat de voormalige bedrijfswoning als onderdeel van de inrichting werd beschouwd waardoor de desbetreffende milieuregels niet beschermden tegen bedrijfshinder vanaf eigen terrein.

Inmiddels is uit praktijkervaringen naar voren gekomen dat het conflict zich niet alleen op het platteland voordoet, maar ook daarbuiten, zoals op bedrijventerreinen. Ook is gebleken dat voormalige stations- en seinpostwoningen, die tegelijkertijd behoren tot het cultureel erfgoed, niet bewoond konden gaan worden vanwege bijvoorbeeld geluidbelasting. Een vergelijkbare problematiek deed zich voor bij voormalige hotelappartementen, die een permanente woonfunctie krijgen en die last hebben van (spoor-)weglawaai. De verbreding van de voorheen geldende regeling uit de Wet plattelandswoningen, komt in dit besluit tot uitdrukking in artikel 5.62 van dit besluit voor geluid, artikel 5.85 voor trillingen en artikel 5.96 voor geur.5. Daarin is geregeld dat voor met name ‘voormalige bedrijfswoningen’ een uitzondering op de regelgeving kan gelden. Elk verzoek om een uitzondering — mensen kunnen er immers vrijwillig voor kiezen om in de buurt van bijvoorbeeld een veehouderij te gaan wonen — zal op zijn eigen merites moeten worden beoordeeld. De belangen van bewoners die er voor kiezen zullen dus een rol moeten spelen bij de vraag of de uitzondering op de woning wordt toegepast. Voor zover het gaat om woningen die last hebben van geluid door wegen, spoorwegen en gezoneerde industrieterreinen, zal de discussie plaatsvinden in het kader van het aanvullingsspoor voor geluid.

De uitzonderingen hebben uitsluitend betrekking op de aspecten geur, geluid en trillingen. De uitzonderingen worden geregeld in de instructieregels over het omgevingsplan die betrekking hebben op de belasting met geur, geluid en trillingen van gevoelige gebouwen die eerder een functionele relatie hadden met een activiteit zoals in de desbetreffende artikelleden nader geduid. In het voorheen geldende recht werd op grond van artikel 1.1a Wabo de mogelijkheid tot het maken van deze uitzonderingen via het ruimtelijke spoor generiek voor voormalige agrarische bedrijfswoningen geregeld. In de Wet geurhinder veehouderij werd de uitzondering geregeld voor de aanvraag om een omgevingsvergunning voor een veehouderij. Via de instructieregels in dit besluit kan in het omgevingsplan worden bepaald dat normen voor geur, geluid en trillingen niet van toepassing zijn op gebouwen die:

Zoals opgemerkt wordt zijn deze mogelijkheden in dit besluit nog niet geregeld voor geluidbelasting door spoor- en wegverkeer. De mogelijkheden daartoe worden bezien bij het voorziene Aanvullingsbesluit geluid Omgevingswet.

De mogelijkheden in dit besluit voor ‘voormalige bedrijfswoningen’ zijn naast andere vormen van flexibiliteit opgenomen. Hiermee is geen stapeling van flexibiliteit beoogd, maar eigenstandige afwegingsruimte als zich een specifieke situatie voordoet. Het is dus geen verbijzondering van de reguliere afwegingsruimte en dus van de mogelijkheden van het in paragraaf 8.1.3 beschreven mengpaneel, omdat met de ‘voormalige bedrijfswoningen’-regeling de gehele bescherming tegen hinder door geur, trillingen en geluid door bepaalde activiteiten wordt uitgeschakeld, al moet dit wel per aspect worden afgewogen. De uitzondering voor deze voormalige bedrijfswoningen is uitdrukkelijk niet bedoeld voor een complex van bedrijven of voor gebieden in transitie. Voor situaties waarin het niet gaat om de individuele relatie tussen één bedrijf en bijvoorbeeld één woning, zijn andere flexibiliteitsinstrumenten aangewezen. De regeling voor ‘voormalige bedrijfswoningen’ leent zich daarom niet voor een gebiedsaanpak. Uiteraard kan het gemeentebestuur ook overwegen niet de gehele bescherming uit te schakelen, maar bijvoorbeeld een andere geluidwaarde op de gevel toe te kennen dan de standaardwaarde. Anders dan bij toepassing van het mengpaneel gaat het bij de regeling voor de ‘voormalige bedrijfswoningen’ om een binair instrument met keuze tussen het een of het ander: wel of geen bescherming. Bij het stellen van regels in het omgevingsplan met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties geeft het bevoegd gezag in specifieke situaties aan of een gebouw functioneel verbonden was met de activiteit die geur-, geluid- of trillinghinder genereert. In paragraaf 8.1.3 wordt nader ingegaan op de uitwerking van deze regeling.

Voor andere aspecten dan geluid, trillingen en geur zijn geen uitzonderingen geregeld voor voormalige bedrijfswoningen. Dat stuit op Europeesrechtelijke verplichtingen (vooral luchtkwaliteit), of er kan sprake zijn van dusdanige veiligheidsrisico's dat hiervoor geen uitzonderingen gecreëerd worden.8.

Een bestuursorgaan heeft bij het toepassen van de Omgevingswet, net als bij andere wettelijke regelingen, ruimte om in concrete gevallen naar eigen inzicht de inhoud van het besluit te bepalen. Het gebruik van deze discretionaire bevoegdheid wordt beheerst door het formele wettelijke kader (niet over de grenzen van de toegekende bevoegdheid) en door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De instructieregels in dit besluit kaderen de discretionaire bevoegdheid van een bestuursorgaan bij het nemen van een beslissing in. Het ‘vergroten van de bestuurlijke afwegingsruimte’ is niet anders dan een beperking van die inkadering.

Het beginsel van rechtszekerheid is aan de orde bij de vraag hoe een bestuursorgaan gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheid. In zijn algemeenheid wordt die wijze van aanwending bepaald door de generieke regels voor besluitvorming en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals die zijn neergelegd in de Awb. Een bestuursorgaan kan vooraf kenbaar maken hoe het zal omgaan met een discretionaire bevoegdheid, bijvoorbeeld in de vorm van kenbare beleidsdocumenten of beleidsregels, wat bijdraagt aan de rechtszekerheid. Daarnaast blijft het gebruik van de discretionaire bevoegdheid dikwijls aan specifieke regels of voorwaarden gebonden. Zo bepaalt hoofdstuk 8 van dit besluit met het oog op welke belangen omgevingsvergunningen verleend of geweigerd kunnen worden. Op dat punt is er niet meer ruimte dan voorheen.

Het vergroten van de discretionaire ruimte leidt daarmee niet tot een principieel andere of minder rechtszekerheid voor de aanvrager of belanghebbenden. Net als voorheen staat de weg naar de rechter open als de aanvrager of een belanghebbende het niet eens is met het besluit. De rechter zal toetsen of de inhoudelijke en procedurele regels juist zijn toegepast en of de afweging van de betrokken belangen niet zo onevenwichtig is dat het bevoegde bestuursorgaan in redelijkheid niet tot dat besluit had kunnen komen (marginale toetsing). De balans tussen afwegingsruimte en rechtszekerheid is ook aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling van de wet.9.