7.3 Vergelijking met andere Richtlijnen

Het meest kenmerkende verschil tussen de AIFM-Richtlijn en de Icbe-Richtlijn is dat alle bepalingen uit de AIFM-Richtlijn gericht zijn aan de beheerder, terwijl een deel van de bepalingen uit de Icbe-Richtlijn gericht is aan de icbe. De keuze in de Icbe-Richtlijn hierover is een ongelukkige. In paragraaf 7.1 is al uiteengezet waarom de beheerder de normadressaat van de regels zou moeten zijn op basis van de rationale achter de regelgeving.

Een andere motivatie is dat de aansprakelijkheid ten aanzien van het niet voldoen aan de verplichtingen uit de icbe-regelgeving bij de beheerder zou moeten liggen en niet bij de icbe. Als de aansprakelijkheid immers bij de icbe ligt, bestaat het risico dat de icbe en zodoende de deelnemers in de icbe voor de schade opdraaien ondanks het feit dat een professionele partij, de beheerder, is ingehuurd om aan de verplichtingen te voldoen.

Een duidelijk voorbeeld van de relevantie van dit verschil kwam naar voren in Amerikaanse jurisprudentie.1 In de Verenigde Staten claimden beleggers dat ze schade hadden ondervonden van misleidende statements in een prospectus. Alhoewel het prospectus was opgesteld door de investment advisor (een gelijksoortige functie als de beheerder), diende het prospectus opgesteld en ingediend te worden bij de U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) door de beleggingsinstelling zelf. Daarom moest de beleggingsinstelling zelf worden gezien als de opsteller van het prospectus en kon de investment advisor hier niet aansprakelijk voor worden gehouden.2

De beheerder zou daarom de normadressaat van alle verplichtingen uit de Icbe-Richtlijn moeten zijn. Dit zou ook consistentie opleveren met de AIFM-Richtlijn.

De bepalingen waar de beheerder aan dient te voldoen, zijn grotendeels overgenomen uit MiFID I. Dit geldt voornamelijk voor de gedragsvereisten en de prudentiële bepalingen. Deze vereisten zijn gelijk aan die voor AIFM-beheerders. Op deze gebieden zijn de vereisten voor abi-beheerders, beleggingsondernemingen en icbe-beheerders dus consistent. Ten aanzien van sommige onderwerpen, zoals provisies en best execution, heeft het kopiëren van de MiFID I-vereisten geleid tot een weinig logische uitkomst. Als gevolg van de gehanteerde formulering is de reikwijdte van de provisieregels beperkt. Er zijn nauwelijks betalingen die onder deze regels vallen aangezien de betalingen aan de beheerder en aan distributeurs zijn uitgesloten. Een beheerder dient deelnemers voorts informatie te verstrekken over het best execution-beleid en over wezenlijke veranderingen ervan. De wijze waarop orders worden uitgevoerd en het beleid daarover hebben uiteraard effect op de resultaten van de icbe. Ten aanzien van alle processen die relevant zijn voor het beheer van een icbe is dit echter slechts een klein onderdeel en valt mijns inziens niet goed uit te leggen waarom hier zulke getailleerde (informatie)verplichtingen aan zijn gewijd, anders dan dat de verplichtingen ook waren opgenomen in MiFID I.

Op enkele gebieden zijn de vereisten niet consistent. Indien het aan beheerders is toegestaan om beleggingsdiensten te verlenen, zijn de eigenvermogenvereisten voor beheerders afwijkend van de eigenvermogenvereisten voor beleggingsondernemingen. Dit is het gevolg van het niet van toepassing verklaren van CRD IV en CRR op beheerders.3 De eigenvermogenvereisten voor beleggingsondernemingen worden aangepast door IFR en IFD en beheerders zijn wederom uitgezonderd van deze vereisten.4 Een beheerder en een beleggingsonderneming kunnen beide dezelfde beleggingsdiensten verlenen, zoals beleggingsadvies en individueel vermogensbeheer, maar dienen in dat geval beide te voldoen aan andere eigenvermogenvereisten. Dit verschil is niet te verklaren, aangezien het verschil uitsluitend wordt veroorzaakt door de vergunning en niet door de uitgevoerde activiteiten. Ook de vereisten ten aanzien van kostentransparantie en product governance uit MiFID II zijn niet van toepassing op beheerders die deelnemingsrechten van door hen beheerde icbe’s distribueren, terwijl ze wel van toepassing zijn op beleggingsondernemingen die deze deelnemingsrechten distribueren.5

Als gevolg hiervan hoeven beheerders die deelnemingsrechten distribueren aan minder vereisten te voldoen dan beleggingsondernemingen die dezelfde deelnemingsrechten distribueren. Dit verschil is mijns inziens niet goed uit te leggen.

Ook de vereisten ten aanzien van feitelijk leidinggevenden zijn in de AIFM-Richtlijn en in MiFID II strenger dan de vereisten die volgen uit de Icbe-Richtlijn. Hieromtrent zijn de verplichtingen dus nog niet uniform en er is geen duidelijke motivatie waarom de verschillen daaromtrent uiteen zouden moeten lopen.

Met de inwerkingtreding van MiFID II is een deel van deze bepalingen voor beleggingsondernemingen vervangen door stringentere bepalingen. Deze zijn echter nog niet overgenomen in de icbe-regelgeving. Hier dient dus nog een inhaalslag te worden gemaakt.