5.5.4 De redelijke verwachtingen

308. Het leerstuk van de 'reasonable expectations' is als uitlegmethode afkomstig uit de common contract law maar komt ook voor in het kader van de 'reasonablenesstest' van de UCTA 1977 (vgl. gezichtspunt c aangehaald in par. 5.2.1). De van de context afhankelijke verwachtingen van de consument worden, dit volgt uit de kwalificatie 'reasonable', geobjectiveerd. In de praktijk gaat het zelfs om de verwachtingen van een 'reasonable man'1

De invulling van de redelijke verwachtingen varieert al naar gelang zij worden gekoppeld aan het verstorings- dan wel goede trouw-criterium. In het eerste geval worden de verwachtingen nauwer en abstracter gedefinieerd dan in het tweede. Willett koppelt de toets der 'reasonable expectations' aan het verstoringscriterium.2 Hij beschouwt de vaststelling van de 'reasonable expectations' als een alternatief voor de toetsing aan 'default rules' (vgl. de eerdere verwijzing naar de `normative expectations' en 'implied terms' in par. 5.5.2).3 Een beding dat de uitvoering van de beoogde hoofdprestatie in gevaar brengt, schendt de redelijke verwachtingen en is naar zijn inhoud verstorend. Dergelijke bedingen werden reeds onder het UCTA 1977-regime aangepakt.4 De Europese lijst bevat diverse bedingen die tot een uitvoering van het contract kunnen leiden die anders is dan de consument redelijkerwijs mag verwachten: onder f, g, h, j, k, 1, m en n.5 Uit de OFT-Guidance komt naar voren dat de redelijke verwachtingen hierin een maatstaf vormen voor het verstorende karakter van een beding. Bedingen die de consument met onverwachte kosten kunnen opzadelen worden als verdacht aangemerkt.6

Een beding dat de redelijke verwachtingen ten aanzien van de uitvoering van het contract schendt, en hierdoor een aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht veroorzaakt, dient volgens Willett ook nog aan de goede trouw-toets te worden onderworpen.7Bij de vaststelling van de strijd met de goede trouw gaat het om een combinatie van een `substantive unfairness'- en een 'procedural unfaimess'-toets.8 Willett brengt een scherp onderscheid aan tussen een abstract inhoudelijke verstoringstoets en een concrete fairnesstesf, , die in de praktijk weinig voorkomt. De rechter legt de nadruk op de concrete toetsing.

309. De schending van de verwachtingen is in de common law- en UCTA 1977-toetsen, behalve van de inhoud van het beding, ook afhankelijk van een breed scala aan omstandigheden die volgens ov. 16 considerans bij de toetsing aan het goede trouw-criterium aan de orde komen.9 Het bevreemdt daarom niet dat de `reasonable expectations' bij de toetsing aan Reg. 5(1) aan het goede trouwcriterium worden gekoppeld.10 Bij deze methode draait het in de praktijk vooral om het ruimere goede trouw-criterium en niet zozeer om het verstoringscriterium.11 De High Court laat in de DGFT/FNB-uitspraak het verstoringscriterium zelfs geheel buiten beschouwing en richt zich slechts op de goede trouw.12 Bij de beoordeling van de redelijke verwachtingen in het kader van het goede trouwcriterium wegen zowel inhoudelijke als procedurele omstandigheden mee. De redelijke verwachtingen-benadering is vooralsnog slechts in collectieve zaken gebruikt,13 waarschijnlijk vanwege de hoge mate van objectivering van deze benadering (par. 5.7.3). Hierna volgt een aantal voorbeelden.

310. De High Court besteedt in bovengenoemde DGFT/FNB-zaak bij de vaststelling van de verwachtingen ruim aandacht aan omstandigheden betreffende de totstandkoming van de overeenkomst. `Circumstances of procedural unfaimess' zijn van groot belang voor de vraag of het beding als verrassend dient te worden aangemerkt.14 Daarnaast speelt ook de `substantive unfairness' een ro1.15 De vaststelling van de inhoudelijke oneerlijkheid geschiedt nogal abstract en komt neer op de plaatsing van het beding in de wettelijke context (par. 5.5.2). Volgens de High Court schept de wet geen verwachtingen omdat zij rentebedingen niet verbiedt en is het aan de rechter om zijn wettelijke bevoegdheden aan te wenden en de toepasselijkheid van het beding te voorkomen.16 Het rentebeding is naar zijn inhoud niet oneerlijk.17 De High Court stelt dat, in geval van een onheuse bejegening van de consument, de schending van de verwachtingen niettemin kan worden aangenomen.18 Van `procedural unfaimess' was i.c. echter geen sprake.

De Court of Appeal komt in DGFT/FNB tot een heel andere invulling van de redelijke verwachtingen-toets en concludeert dat het rentebeding wel een 'unfair surprise' schept.19 Deze uitkomst is mede gebaseerd op inhoudelijke omstandigheden: het beding brengt een verslechtering teweeg in de rechtstoestand die zonder het beding zou hebben bestaan (par. 5.5.2). Daarnaast heeft de bank de belangen van de zwakkere consument onvoldoende in acht genomen. Dat de rechter op grond van de wet de werking van het beding zou kunnen tegengaan vormt geen reden om het beding de toetsing te laten doorstaan. De strijd met de redelijke verwachtingen is voorts vooral het resultaat van `procedural unfaimess': het beding werd ten tijde van de contractssluiting niet onder de aandacht van de consument gebracht.20

Ook uit andere uitspraken blijkt dat procedurele overwegingen betreffende de presentatie en transparantie van het contract een prominente rol spelen bij de vaststelling van de redelijke verwachtingen ten aanzien van het effect van het beding. In de Falco Finance Ltd/Gough-uitspraak was doorslaggevend dat de korting op grond waarvan de consument de overeenkomst was aangegaan `(...) substantially (was) taken away by terms hidden in obscure small print' .21