7.6 Implementatie in Nederland

Gedurende het schrijven van dit boek bleek dat op diverse punten de Icbe-Richtlijn onjuist geïmplementeerd is in de Nederlandse wet. Alhoewel op sommige plekken in de literatuur wel wat aandacht is besteed aan icbe’s, gaat het overgrote deel van de aandacht van de Nederlandse literatuur inzake beleggingsinstellingen uit naar de AIFM-Richtlijn. Dit heeft ertoe geleid dat de onjuiste implementatie van de Icbe-Richtlijn in de Nederlandse wet lange tijd niet aan de orde is gesteld in de Nederlandse literatuur.

De icbe-Richtlijn is op meerdere plekken niet volledig of onjuist geïmplementeerd. Het betreft:

Vier onderwerpen springen in het oog:

Allereerst valt op dat in Nederland geen onderscheid is gemaakt tussen bepalingen die van toepassing zijn op de beheerder en bepalingen die van toepassing zijn op de icbe. De beheerder is in de Nederlandse wet de normadressaat van alle bepalingen die in de Icbe-Richtlijn gericht zijn tot de icbe. Dit is niet Richtlijnconform maar wel materieel verdedigbaar. Het is ook in lijn met de opzet van de AIFM-Richtlijn.

Een Nederlands icbe-beleggingsfonds behoeft in Nederland geen vergunning alvorens deelnemingsrechten ervan mogen worden aangeboden. Alleen de beheerder is bij de aanbieding van icbe-beleggingsfondsen vergunningplichtig. In de Icbe-Richtlijn is echter voorzien in een dubbele vergunning. De Nederlandse implementatie is dus in strijd met de Richtlijn. Een beheerder dient wel een vergunning aan te vragen ten behoeve van een icbe-beleggingsmaatschappij alvorens deelnemingsrechten in de beleggingsmaatschappij aangeboden mogen worden. De Nederlandse toezichthouder heeft deze omissie niet zelf opgelost door alsnog een vergunning te vereisen. In tegendeel zelfs, de AFM betoogt dat een beleggingsmaatschappij met aparte beheerder ook geen vergunning nodig heeft en heeft geen formulieren beschikbaar gesteld voor de vergunningaanvraag van icbe’s die een aparte beheerder hebben. Het ontbreken van de vergunningplicht is een materiële fout in de Nederlandse regelgeving en kan het vertrouwen in de Nederlandse icbe-industrie ondermijnen.

De Toegestane activa-Richtlijn is sinds 1 januari 2016 niet meer geïmplementeerd in de Wft. Voor die datum was de Richtlijn geïmplementeerd via verwijzing. De verwijzing werd ingetrokken op grond van de stelling dat de Uitvoeringsrichtlijn verwijst naar een artikel uit Icbe-Richtlijn IIIA en dat deze inmiddels is opgevolgd door Icbe-Richtlijn IV. Het betreffende artikel uit Icbe-Richtlijn IIIA is echter een-op-een overgenomen in Icbe-Richtlijn IV en de Toegestane activa-Richtlijn is niet vervallen.

Als een beheerder en een icbe beide een andere lidstaat van herkomst kennen, is in de Icbe-Richtlijn voorzien in een verdeling van de van toepassing zijnde regels. Een deel van de regels volgt uit de lidstaat van herkomst van de icbe en een deel van de regels volgt uit de lidstaat van herkomst van de beheerder. Deze verdeling is in Nederland niet juist geïmplementeerd. Het betreffende artikel waarin de verdeling is opgenomen (artikel 19 van de Icbe-Richtlijn) lijkt zelfs helemaal niet geïmplementeerd te zijn. Uit dat artikel volgt dat de bepalingen ten aanzien van de samenstelling en werking van een icbe moeten volgen uit de lidstaat van herkomst van de icbe. Voorbeelden hiervan zijn de bepalingen inzake het afgescheiden vermogen, de publicatieplicht van de intrinsieke waarde, de prospectusplicht, de vereisten die gesteld worden aan het jaarverslag en de verplichtingen met betrekking tot het beleggingsbeleid.

Aangezien in Nederland alle bepalingen op de beheerder van toepassing zijn en niet op de icbe, zouden de vereisten die gelden voor de icbe en moeten volgen uit de lidstaat van herkomst van de icbe van toepassing moeten zijn op buitenlandse beheerders als zij een Nederlandse icbe beheren. Momenteel volgt uit de Wft dat deze onderwerpen echter niet van toepassing zijn op een beheerder uit een andere lidstaat. Dat betekent dat een beheerder uit een andere lidstaat die een Nederlandse icbe beheert zowel op grond van het recht van zijn lidstaat van herkomst als op grond van de Nederlandse wet niet aan deze vereisten hoeft te voldoen.

Anderzijds zouden deze bepalingen niet van toepassing moeten zijn op Nederlandse beheerders die een buitenlandse icbe beheren. In dat geval volgen deze verplichtingen immers uit de lidstaat van herkomst van de icbe. Uit de Wft volgt dat Nederlandse beheerders echter wel aan de Nederlandse bepalingen dienen te voldoen. De Nederlandse bepalingen betreffende het prospectus en de bepalingen aangaande het jaarverslag zijn in dat geval bijvoorbeeld van toepassing. Als de andere lidstaat de bepalingen wel juist geïmplementeerd heeft, zijn de bepalingen uit beide lidstaten dus van toepassing hieromtrent. Dat kan problemen opleveren en is niet richtlijnconform.

De Nederlandse wetgever doet er goed aan de implementatie van de Icbe-Richtlijn nog eens volledig na te gaan.