4.8.1 Criteria redelijkheidstoetsing

Uit bovenstaande jurisprudentie leid ik drie criteria af voor de toepassing van het toestemmingsvereiste bij erfpachtverhoudingen. Aan deze criteria wordt pas toegekomen nadat is vastgesteld dat de erfverpachter bevoegd is toestemming te verlenen, eventueel bevoegd is die toestemming voorwaardelijk te verlenen en eventueel bevoegd is bepaalde voorwaarden aan die toestemming te verbinden. Indien dat het geval is, dan is het weigeren van toestemming voor splitsing, overdracht of bestemmingswijziging van een erfpachtrecht of het verbinden van voorwaarden aan die toestemming ten eerste onredelijk indien het gevolg van de weigering of de voorwaarde is dat het erfpachtrecht onoverdraagbaar wordt. Onoverdraagbaarheid is in strijd met het goederenrechtelijk karakter van het erfpachtrecht. Een tweede vorm van onredelijkheid doet zich voor indien de erfverpachter bij het weigeren van toestemming handelt in strijd met de bedoeling van de wetgever en voorwaarden stelt die geen verband houden met het afgesproken gebruik van de onroerende zaak. Het is in beginsel niet onredelijk toestemming voor splitsing te weigeren om versnippering van het gebruik van de onroerende zaak te voorkomen en hierbij kan een publiekrechtelijk belang de grondslag vormen. Het is in beginsel niet onredelijk toestemming voor overdracht te weigeren omdat de persoon van de opvolgend erfpachter dan wel het door die rechtsopvolger beoogde gebruik van de onroerende zaak niet overeenstemt met (de afgesproken inhoud van) het recht. Hierbij is vooral de solvabiliteit van de opvolger van belang. Het is in beginsel niet onredelijk toestemming voor bestemmingswijziging te weigeren indien de beoogde bestemming afwijkt van de vestigingsakte. Ten derde kan sprake zijn onredelijkheid indien de erfverpachter of de erfpachter in strijd met de vestigingsakte en de algemene erfpachtvoorwaarden handelt. Dit volgt uit het algemene beginsel van vermogensrecht dat de gemaakte afspraken over het erfpachtrecht gedurende de hele looptijd van het recht van kracht blijven en alleen eenzijdig gewijzigd kunnen worden indien dat in de vestigingsakte is bedongen. Bedingen in algemene erfpachtvoorwaarden mogen naar inhoud niet onredelijk bezwarend zijn en bij consumentenverhoudingen niet in strijd komen met Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Ten aanzien van een in de vestigingsakte bedongen toestemming gelden de gemaakte afspraken, aangevuld met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Daarnaast geldt in alle gevallen dat de erfverpachter bij zijn beslissing de toestemming te weigeren of daaraan voorwaarden te verbinden de belangen van de erfpachter aantoonbaar dient mee te wegen. Het rechtsgevolg van onredelijke weigering van toestemming is de vervangende machtiging van de kantonrechter waarmee de rechtshandeling alsnog rechtsgeldig kan plaatsvinden. Het gevolg van een onredelijke voorwaarde is dat die voorwaarde buiten beschouwing blijft en de toestemming onvoorwaardelijk wordt verleend. De kantonrechter kan aan zijn vervangende machtiging de voorwaarden verbinden die hij nodig acht, daarvan zijn echter geen voorbeelden gevonden. Indien uitvoering is gegeven aan niet vereiste toestemming en/of een onredelijke voorwaarde dient de erfverpachter de daardoor ontstane schade te vergoeden, onder omstandigheden kan dat ook de schade van de opvolgend erfpachter betreffen. De erfverpachter moet bereid zijn tot compensatie indien een voorwaarde tot gevolg heeft dat de lasten van de erfpachter aanmerkelijk worden verzwaard. Indien de erfpachter als gevolg van een weigering van toestemming en/of een onredelijke voorwaarde schade lijdt is de erfverpachter verplicht die schade te vergoeden op grond van misbruik van bevoegdheid dan wel de eisen en maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hieronder volgt een korte bespreking van de criteria.

Overdraagbaarheid. De weigering van toestemming of de aan toestemming verbonden voorwaarden kunnen in beginsel niet ertoe leiden dat een erfpachtrecht onoverdraagbaar wordt of dat anderszins de goederenrechtelijke aard van het recht geweld wordt aangedaan. Vonck acht een financiële voorwaarde in beginsel niet in strijd met het goederenrechtelijke systeem1 en dat geldt naar zijn mening evenmin voor de voorwaarde beëindiging van het recht door overdracht aan de erfverpachter.2 De erfpachter kan het recht immers overdragen en de erfverpachter behoudt invloed op de persoon van de volgende erfpachter bij de nieuwe uitgifte, geheel conform de bedoeling van de wetgever.3 Het lijkt mij in beginsel juist om de belemmering van de overdraagbaarheid van het recht per geval te beoordelen en geen voorwaarde per definitie onredelijk te achten mits het gaat om een handelwijze die vooraf gekend is en die in zichzelf niet onredelijk is. Bij een aanbiedingsplicht zonder terugkoopverplichting kan de overdraagbaarheid van het erfpachtrecht al in het gedrang komen.

Bedoeling wetgever. De bedoeling van de wetgever, het tweede criterium, dient naar mijn mening niet letterlijk, maar naar de strekking te worden opgevat. De ratio van het toestemmingsvereiste ligt primair in het belang van de erfverpachter bij handhaving van het afgesproken gebruik van de onroerende zaak en in de zekerheid dat door de erfpachter(s) aan de achterstallige en toekomstige canonverplichting zal worden voldaan. Dat belang vindt zijn grens in de redelijke toepassing van die bevoegdheid. Het oordeel van het hof Leeuwarden dat de wetgever geen financiële voorwaarden heeft bedoeld is inderdaad te beperkt,4 er zijn meer voorwaarden mogelijk dan de voorbeelden die de wetgever heeft genoemd en er werd bewust voor gekozen niet een limitatief aantal weigeringsgronden in de wet of de toelichting op te nemen.5 Weigeringsgronden en voorwaarden dienen betrekking te hebben op de inhoud van het betrokken erfpachtrecht. Een andersoortige voorwaarde kan alleen obligatoire werking hebben.

Rechtszekerheid. Het derde criterium, niet handelen in strijd met de vestigingsakte en de algemene erfpachtvoorwaarden, geldt voor beide partijen. Verschillende auteurs bepleiten een formele toets op dit punt. Zo acht Mollema een voorwaarde redelijk indien deze in de erfpachtvoorwaarden uitdrukkelijk geregeld is zodat van tevoren kenbaar is dat die voorwaarde aan toestemming voor overdracht zal worden verbonden.6 De opvatting dat alle voorwaarden geoorloofd zijn mits deze vooraf duidelijk kenbaar zijn en conform de afspraken worden toegepast dient de in het goederenrecht benodigde rechtszekerheid, maar heeft naar mijn mening tot gevolg dat de ratio van het toestemmingsvereiste en de daarbij te betrachten redelijkheid ter bescherming van de belangen van de erfpachter te ver uit beeld geraakt. De redelijkheid van een weigering of voorwaarde voor toestemming dient ook beoordeeld te worden indien het betreffende beding tot in detail en van aanvang af in de erfpachtvoorwaarden staat omschreven.7 Zowel het beding zelf als de toepassing ervan kunnen onredelijk zijn en dit moet worden vastgesteld aan de hand van de bedoeling van de wetgever, de uitleg van de erfpachtvoorwaarden, de algemene voorwaardenregeling en Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.8 Deze instrumenten vormen allen een lex specialis van de redelijkheid en billijkheid die de toepassing van het toestemmingsvereiste in erfpachtverhoudingen beheerst. Bij de toepassing van het beding kunnen de omstandigheden van het geval maken dat onthouden van toestemming of het stellen van een voorwaarde onredelijk is. Andersom kan het weigeren van toestemming voor overdracht, splitsing of bestemmingswijziging onder omstandigheden redelijk zijn.