3.2.4.3.3 Regres

67. Regres tussen hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen (regresmaatstaf). Hoewel het Unierecht niet met zoveel woorden bepaalt dat het voldoen van de hoofdelijk verschuldigde prestatie door een van de hoofdelijk schuldenaren ook de andere schuldenaren bevrijdt, is dat mijns inziens wel het geval. De belangrijkste reden daarvoor is dat de Richtlijn niet alleen voorziet in hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen, maar tevens het regres regelt. Dat zou niet te zijn verklaren indien een betaling door de een niet ook de anderen bevrijdt.2 Art. 11 lid 5, eerste volzin van Richtlijn 2014/104/EU luidt als volgt:

Deze bepaling maakt dus onderscheid tussen de externe aansprakelijkheid van een hoofdelijk aansprakelijke onderneming (voor de totale schade waarvoor zij aansprakelijk is) en haar interne aansprakelijkheid (de mate waarin zij ‘relatief verantwoordelijk’ is voor die schade). Hoe deze maatstaf verder moet worden ingevuld, is overgelaten aan het nationale recht:3

Het is opvallend dat het Unierecht hier – in tegenstelling tot de hiervoor besproken gevallen van hoofdelijke aansprakelijkheid in het Unierecht – regres wél regelt, en evenzeer dat de Uniewetgever de maatstaf voor het bepalen van de relatieve verantwoordelijkheid – binnen zekere grenzen – aan het nationale recht overlaat. Het kan immers groot verschil maken of gebruik wordt gemaakt van verkoopcijfers/omzet (sales) of marktaandeel (market share).4

Een analyse op basis van verkoopcijfers ten aanzien van de benadeelden die schadevergoeding vorderen, kan dus anders uitvallen dan een verdeling op basis van marktaandeel. Waar een analyse op basis van verkoopcijfers nauwkeuriger is, heeft marktaandeel als maatstaf het voordeel dat zij op dezelfde wijze gebruikt kan worden in alle schadevergoedingsprocedures jegens de inbreukplegers, ongeacht wie in iedere specifieke zaak de eisers zijn.

Zowel de ‘omzetmethode’ als de ‘marktaandeelmethode’ kent echter de nodige uitdagingen. Zo is het goed denkbaar dat niet kan worden vastgesteld in welke mate de schade betrekking heeft op door de verschillende inbreukplegers verkochte producten, en dat evenmin duidelijk is wat de relatieve marktaandelen waren. Een analyse op basis van verkoopcijfers zal geregeld worden gecompliceerd doordat afnemers van de ene inbreukpleger dikwijls ook producten afnemen van andere inbreukplegers, maar bijvoorbeeld ook van niet-inbreukplegers, die op hun beurt zelf ook weer afnemers kunnen zijn van een inbreukpleger. Een marktaandeelmethode heeft als nadeel dat het bepalen van de marktaandelen op de relevante markt(en) geen eenvoudige exercitie is, al was het maar omdat geregeld onduidelijk is wat precies onder de ‘relevante markt(en)’ moet worden verstaan, en omdat het geregeld zal voorkomen dat die marktaandelen gedurende de inbreukperiode aan verandering onderhevig waren. In dergelijke omstandigheden zou men wellicht kunnen denken aan bijdragen naar gelijke delen. Deze maatstaf is ongetwijfeld het meest eenvoudig te hanteren, maar heeft als nadeel dat zij (hoogstwaarschijnlijk) geen recht doet aan de mate waarin iedere inbreukpleger aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen.

De richtlijn noemt, tot slot, zelf nog de “rol in het kartel” als mogelijke maatstaf. Daarbij zal zijn gedacht aan de betrokkenheid van iedere onderneming bij de inbreuk. Het lastige van deze maatstaf is dat zij minder makkelijk te hanteren is, omdat de ‘rol’ niet altijd eenvoudig is vast te stellen, en zelfs als zij kan worden vastgesteld, nog niet meteen resulteert in een verdeling van de schadelast. Als de ene onderneming een voortrekkersrol heeft gespeeld, en een andere onderneming slechts een volgzame rol had, is wellicht wel duidelijk dat de eerste onderneming een grotere relatieve verantwoordelijkheid heeft, maar blijkt niet hoeveel groter die verantwoordelijkheid is. Zelf verwacht ik dan ook dat deze maatstaf in de praktijk niet als zelfstandige maatstaf zal worden gehanteerd, maar hoogstens ‘op de achtergrond’ zal worden gebruikt in discussies waarin inbreukmakende ondernemingen onderling afspraken maken over hun respectieve relatieve verantwoordelijkheden.5

68. Regres tussen hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen (gevolgen van een recht op bijdragen). Een inbreukpleger kan “van elke andere inbreukpleger een bijdrage terugvorderen, waarvan het bedrag wordt bepaald op basis van hun relatieve verantwoordelijkheid voor de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade” (art. 11 lid 5 Richtlijn 2014/104/EU). Deze bepaling is weinig zorgvuldig geformuleerd.6 Zo zal bedoeld zijn dat alleen een inbreukpleger ten laste van wie de schuld is gedelgd, recht heeft op een bijdrage, hetgeen mijns inziens onder meer blijkt uit het gebruik van het woord ‘terugvorderen’.7 Het Unierecht bepaalt mijns inziens dus niet dat een inbreukpleger al recht heeft op een bijdrage vóórdat hij de schade van een benadeelde geheel of gedeeltelijk heeft voldaan, maar uiteraard is denkbaar dat het nationale recht anders bepaalt. Daarnaast was het nauwkeuriger geweest om slechts een recht op bijdragen te verlenen aan inbreukplegers die relatief (mede)verantwoordelijk zijn voor de door een andere inbreukpleger vergoede schade, in plaats van te bepalen dat jegens “elke andere inbreukpleger” een recht op bijdragen bestaat, waarvan de omvang wordt bepaald door diens relatieve verantwoordelijkheid. Tot slot is het niet aanstonds duidelijk of de richtlijn beoogt de inbreukpleger die een deel van de schade van een benadeelde heeft vergoed, reeds een recht op bijdragen te geven in overeenstemming met ieders relatieve verantwoordelijkheid, of dat pas een recht op bijdragen ontstaat indien de desbetreffende inbreukpleger meer heeft vergoed dan zijn eigen relatieve verantwoordelijkheid.8

De richtlijn spreekt van een recht op terugvordering jegens andere ‘inbreukplegers’. Daaronder moet blijkens de richtlijn worden verstaan “de onderneming of de ondernemersvereniging die een inbreuk op het mededingingsrecht heeft begaan”.9 Het gaat hier dus om een recht op bijdragen tussen ondernemingen.10 De richtlijn wijst mijns inziens dus niet zelf aan welke juridische entiteiten binnen een onderneming tot bijdragen verplicht zijn, maar slechts of en, zo ja, in hoeverre iedere onderneming tot bijdragen verplicht is. Dit creëert het praktische probleem dat het naar nationaal recht maar de vraag is of het mogelijk is om een ‘onderneming’ in rechte te betrekken of ten laste van een ‘onderneming’ beslag te leggen ter effectuering van een recht op bijdragen jegens die onderneming.11 Hier speelt dus hetzelfde probleem als in het kader van de (externe) aansprakelijkheid van inbreukplegers jegens benadeelden, namelijk dat niet duidelijk is welke juridische entiteiten binnen dezelfde onderneming precies aansprakelijk zijn,12 en – daarmee – hoe de tot bijdragen gerechtigde onderneming haar recht op bijdragen kan effectueren.

69. Regres tussen hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen (regres door en jegens ontvanger van boete-immuniteit). Niet alleen wat betreft de externe aansprakelijkheid nemen ontvangers van boete-immuniteit een bijzondere rol in,14 ook wat betreft regres is voor hen een uitzondering gemaakt. Die uitzondering is tweeledig.

In de eerste plaats bepaalt de Richtlijn dat het bedrag dat de ontvanger van boete-immuniteit in een hoofdelijke schuld dient bij te dragen, gemaximeerd is tot de omvang van de door hem aan zijn afnemerskolom toegebrachte schade (art. 11 lid 5, tweede volzin):

Het doel van deze regeling zal zijn dat de ontvanger van boete-immuniteit in regres niet verantwoordelijk is voor een groter deel van de hoofdelijke schuld dan in zijn externe verhoudingen tot de benadeelde(n), zoals volgt uit de hiervoor besproken regel inzake de externe aansprakelijkheid van de ontvanger van boete-immuniteit.15 Tegelijkertijd doet dit de vraag rijzen wat de Uniewetgever hierbij voor ogen heeft gehad, want voor zover een ontvanger van immuniteit niet extern hoofdelijk aansprakelijk is, valt niet in te zien hoe men aan de hand van de ‘relatieve verantwoordelijkheid’ uit zou kunnen komen op een hoger bedrag dan de externe aansprakelijkheid.16

Ook wat de draagplichtverdeling betreft is een uitzondering gemaakt voor ontvangers van boete-immuniteit (art. 11 lid 6 Richtlijn 2014/104/EU):

Deze uitzondering heeft betrekking op de mate waarin de ontvanger van boete-immuniteit in de schuld moet bijdragen voor zover het gaat om vergoedingen van parapluschade.19 Het gaat immers om schade van “andere benadeelde partijen dan de directe of indirecte afnemers of leveranciers van de inbreukplegers” (meervoud; onderstreping toegevoegd, DFHS).

Mijns inziens komt aan art. 11 lid 6 geen zelfstandige betekenis toe.20 De ontvanger van boete-immuniteit is voor parapluschade mijns inziens immers niet extern aansprakelijk, omdat zijn aansprakelijkheid in beginsel is beperkt tot de door hem aan zijn eigen (directe of indirecte) afnemers toegebrachte schade.21 Het valt niet in te zien waarom een immuniteitsontvanger verplicht zou zijn om intern in een schuld bij te dragen terwijl hij daarvoor extern niet aansprakelijk is.22 De immuniteitsontvanger is slechts extern aansprakelijk voor zover een benadeelde zijn schade niet volledig op de andere inbreukplegers kan verhalen (de ‘subsidiaire’ aansprakelijkheid van art. 11 lid 4 sub b).23 Het ligt wellicht het meest voor de hand om aan te nemen dat art. 11 lid 6 voor die situatie bepaalt dat de immuniteitsontvanger die daarvoor (subsidiair) extern aansprakelijk is, daarvoor ook relatief verantwoordelijk is.24 Daarbij moet van een verdeling van de schuld overigens niet teveel worden verwacht, omdat de immuniteitsontvanger die pas aansprakelijk is wanneer de benadeelde bij de andere inbreukplegers geen verhaal vindt, zich vervolgens zelf doorgaans evenmin met succes op hen zal kunnen verhalen.25

70. Aansprakelijke juridische entiteiten bínnen een tot bijdragen verplichte onderneming: het belang van het arrest Sumal voor de regresverhoudingen. Hiervoor lichtte ik toe dat de richtlijn niet regelt welke juridische entiteiten aansprakelijk zijn voor de verplichting tot bijdragen van de onderneming waartoe zij behoren.26 Mijns inziens vloeit uit het arrest Sumal echter voort dat indien een onderneming verplicht is tot bijdragen in de schuld, iedere juridische entiteit die ten tijde van de inbreuk tot die onderneming behoorde, daartoe hoofdelijk aansprakelijk is.27

Als de logica van het Hof van Justitie is dat “het begrip ‘onderneming’, en dus het begrip ‘economische eenheid’, van rechtswege [leidt] tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van de entiteiten waaruit de economische eenheid op het moment van de inbreuk bestaat”,28 zie ik niet in waarom dit in het kader van verhaal tussen hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen anders zou zijn dan in het kader van aansprakelijkheid jegens de benadeelde. Het in de Richtlijn gehanteerde ondernemingsbegrip is mijns inziens hetzelfde voor de externe aansprakelijkheid als voor de interne aansprakelijkheid,29 en het Hof van Justitie hecht eraan dat begrip in verschillende gevallen hetzelfde uit te leggen.30 Het vaak gehoorde argument dat het ondernemingsbegrip een ‘functioneel’ begrip is, dat dus van geval tot geval een andere invulling kan krijgen, mag op punten juist zijn, maar vraagt dan wel om een reden voor een andere invulling.31 Voor het verhaal tussen hoofdelijk verbonden ondernemingen zie ik een dergelijke reden niet. Ik meen dan ook dat het ondernemingsbegrip in het kader van verhaal tussen hoofdelijk verbonden ondernemingen dezelfde invulling krijgt als in het kader van de aansprakelijkheid jegens een benadeelde.

Omdat het gaat om een rechtsgevolg dat is verbonden aan het Unierechtelijke begrip ‘onderneming’,32 meen ik dat waar het bepalen van de relatieve verantwoordelijkheid van iedere inbreukmakende onderneming is overgelaten aan het nationale recht, het hoofdelijke karakter van de regresaanspraak rechtstreeks voortvloeit uit het Unierecht, namelijk het begrip ‘onderneming’ uit art. 101 VwEU zoals dat door het Hof van Justitie in het arrest Sumal is uitgelegd.33 Dat deze kwestie slechts speelt waar (het nationale recht ter implementatie van) Richtlijn 2014/104/EU voorziet in een regresrecht jegens een onderneming, doet hieraan niet af. Waar de maatstaf voor het bepalen van de relatieve verantwoordelijkheid moet worden gevonden in het nationale recht,34 wijst het rechtstreeks horizontaal werkende Unierecht aan welke juridische entiteiten bínnen een tot bijdragen verplichte onderneming (regres)aansprakelijk zijn.

Een mogelijk35 hoofdelijke regresaanspraak roept de vraag op wat nu precies rechtvaardigt dat een jegens een andere onderneming tot bijdragen verplichte juridische entiteit niet slechts in regres aansprakelijk is voor het deel van de schuld waarvoor die juridische entiteit verantwoordelijk is, maar voor het volledige deel van de onderneming waartoe zij behoort. Daarbij wreekt zich dat uit het arrest Sumal niet of nauwelijks blijkt wat precies de rechtvaardiging is van de hoofdelijke aansprakelijkheid van ook niet-beboete entiteiten jegens een benadeelde.36

Deze benadering heeft in ieder geval praktisch het grote voordeel dat de wijze waarop een hoofdelijke schuld bínnen een onderneming moet worden verdeeld, een interne kwestie van die onderneming is, en dat de tot bijdragen gerechtigde onderneming daarmee dus niets van doen heeft. Dat acht ik van belang, omdat het – net als voor een benadeelde37 – ook voor een verhaalzoekende onderneming niet altijd duidelijk zal zijn hoe de onderneming waarop zij verhaal wenst te nemen, ten tijde van de inbreuk juridisch was georganiseerd.38 Dat geldt in nog sterkere mate voor de wijze waarop een hoofdelijke schuld binnen een onderneming moet worden verdeeld. Naar nationaal recht kan die verdeling afhankelijk zijn van de mate waarin iedere juridische entiteit profijt heeft gehad van de inbreuk,39 terwijl dat profijt voor derden doorgaans niet inzichtelijk is, ook omdat het mede afhankelijk is van geldstromen binnen die onderneming, die – al dan niet als gevolg van een geconsolideerde jaarrekening – voor buitenstaanders doorgaans evenmin inzichtelijk zullen zijn. Datzelfde geldt uiteraard voor contractuele afspraken binnen de onderneming, die naar het toepasselijke nationale recht eveneens van invloed kunnen zijn op de verdeling van een hoofdelijke schuld een onderneming,40 en waarvoor het Unierecht ook ruimte lijkt te laten.41 Bij dit alles dient nog te worden bedacht dat bij verhaal tussen inbreukmakende ondernemingen, die noodzakelijkerwijs elkaars concurrenten zijn, inzage in deze gegevens mogelijk van invloed is op de mededinging. Tot slot zorgt een hoofdelijke verbondenheid van de tot bijdragen verplichten juridische entiteiten ervoor dat het risico op het niet kunnen nemen van verhaal op een tot bijdragen verplichte juridische entiteit voor rekening komt van de onderneming waartoe zij behoort, in plaats van de overige ondernemingen.

71. Regres tussen hoofdelijk tot bijdragen verplichte juridische entiteiten binnen dezelfde onderneming. Hetgeen ik in de vorige randnummers besprak, zag op de (uitwerking van) regres tussen hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen. Ook bínnen een onderneming kunnen vragen rijzen ten aanzien van de verdeling van een hoofdelijk schuld. Dat kan het geval zijn zónder dat er ook hoofdelijke aansprakelijkheid tussen ondernemingen bestaat, bijvoorbeeld indien een onderneming inbreuk maakt op art. 102 VwEU: iedere juridische entiteit die ten tijde van die inbreuk tot die onderneming behoorde is dan hoofdelijk aansprakelijk jegens diegenen die daardoor schade lijden,42 maar omdat er maar één onderneming betrokken is bij de inbreuk, is van hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen geen sprake. Daarnaast heb ik hiervoor verdedigd dat tot een inbreukmakende onderneming behorende juridische entiteiten jegens andere inbreukplegers hoofdelijk verplicht kunnen zijn tot bijdragen in een ten laste van die inbreukpleger(s) gedelgde schuld.43 In al deze gevallen rijst de vraag op welke wijze de hoofdelijke schuld uiteindelijk binnen de onderneming moet worden verdeeld over de daartoe (ten tijde van de inbreuk behorende) juridische entiteiten.

Indien de onderneming geen wijziging heeft ondergaan sinds de inbreuk, ligt het – indien binnen de groep telkens sprake is van 100%-aandelenbelangen – wellicht niet voor de hand om binnen de onderneming over te gaan tot herverdeling van de schadelast. Op groepsniveau maakt het dan immers niet waar de pijn wordt gevoeld, terwijl met het nemen van verhaal doorgaans kosten zijn gemoeid. In verschillende situaties maakt de verdeling van de schuld binnen de onderneming echter wel degelijk verschil. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de aandelen in een of meer juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot de inbreukmakende onderneming behoorden, tijdens of na die inbreuk zijn overgedragen aan een nieuwe rechthebbende. Indien een benadeelde dan schadevergoeding verkrijgt van een van de hoofdelijk aansprakelijke juridische entiteiten, bestaat dan mogelijk een prikkel om verhaal te nemen op juridische entiteiten waarmee niet langer dezelfde onderneming wordt gedreven.44

De vraag naar de interne verdeling tussen de juridische entiteiten die tot dezelfde onderneming behoorden is dan van groot praktisch belang. Datzelfde geldt indien binnen een groepsstructuur geen 100%-aandelenbelangen worden gehouden. Indien een moedermaatschappij bijvoorbeeld een aandelenbelang van 80% houdt in haar dochtervennootschap, met wie zij tot dezelfde onderneming behoort, maakt het op groepsniveau wel degelijk uit of de financiële last uiteindelijk bij de dochtervennootschap terecht komt, of bij de moedermaatschappij zelf. In het eerste geval draagt de moedervennootschap economisch immers maar 80% van de financiële gevolgen, omdat de andere 20% – via de waarde van de in de dochtervennootschap gehouden aandelen – gedragen worden door de andere aandeelhouders in die vennootschap, terwijl die lasten in het tweede geval volledig voor rekening van de moedervennootschap komen.

Zoals ik hiervoor reeds besprak,45 heeft het Hof van Justitie in de arresten Siemens/Commissie en Areva/Commissie geoordeeld dat de verdeling binnen de onderneming van een hoofdelijk opgelegde boete niet rechtstreeks door het Unierecht wordt geregeerd, maar – met inachtneming van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid – is overgelaten aan de procedurele autonomie van de lidstaten.46 Het Hof achtte daartoe redengevend dat indien de schuld uit hoofde van een hoofdelijke opgelegde boete aan de Commissie is voldaan, de Commissie geen belang meer heeft bij de wijze waarop die boete wordt verdeeld,47 en dat “noch verordening nr. 1/2003 noch het Unierecht in het algemeen regels [bevat] ter beslechting van een dergelijk geschil betreffende de interne verdeling van de schuld die de betrokken vennootschappen hoofdelijk moeten betalen”.48 Wel lijkt uit beide arresten te volgen dat het Unierecht een contractuele regeling ten aanzien van de interne verdeling respecteert.49

Deze rechtspraak acht ik eveneens van belang voor de verdeling van hoofdelijke aansprakelijkheid binnen een onderneming tot betaling van schadevergoeding.50 Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, meen ik dat de Richtlijn op de verdeling van een schuld binnen dezelfde onderneming in ieder geval niet van toepassing is, omdat zij slechts ziet op de verdeling van een hoofdelijke schuld tussen ondernemingen.51 Ook het overige Unierecht kent geen algemene regels over verhaal tussen hoofdelijk schuldenaren.52 En ook in het kader van hoofdelijke aansprakelijkheid tot het betalen van schadevergoeding heeft de benadeelde geen belang bij de wijze waarop de aansprakelijkheid tussen de verschillende ondernemingen wordt verdeeld. Ik meen dan ook dat de argumenten die het Hof van Justitie in de arresten Siemens/Commissie en Areva/Commissie aanvoert, evenzeer opgaan voor de hoofdelijke aansprakelijkheid binnen dezelfde onderneming voor schadevergoeding. Waar het Unierecht het verhaal ‘tussen ondernemingen’ wél regelt, is het verhaal ‘binnen ondernemingen’ mijns inziens overgelaten aan de procedurele autonomie van de lidstaten.53