21.3.1 Vennootschapsrechtelijke normering van het kapitaal en uitkeringen

In veel landen is het zwaartepunt van de normering van aandeelhoudersfinanciering verplaatst van absolute kapitaalbeschermingsregels naar open geformuleerde (aansprakelijkheids) normen. Zo ligt in alle drie de onderzochte jurisdicties thans de nadruk op de regulering van vermogensonttrekkingen door aandeelhouders, terwijl slechts beperkt eisen worden gesteld aan de inbreng door de aandeelhouders. In alle onderzochte landen dienen uitkeringen aan aandeelhouders in beginsel te voldoen aan een balanstest en (de facto) aan een bedrijfseconomische test.1 In Duitsland geldt de strengste balanstest, nu uitkeringen daar slechts zijn toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan het Stammkapital. In de meeste Amerikaanse staten geldt de soepelere regel dat het gehele eigen vermogen aan de aandeelhouders kan worden uitgekeerd. De Nederlandse regeling, vervat in art. 2:216 BW, is sinds de herziening van 1 oktober 2012 op dit punt het meest flexibel, omdat geen balanstest is voorgeschreven indien wettelijk of statutair voorgeschreven reserves ontbreken, zodat uitkering bij of leidende tot een negatief eigen vermogen mogelijk is, ook indien winst over het lopende boekjaar ontbreekt.

De tweede, bedrijfsecomische test komt er in alle onderzochte landen kort gezegd op neer dat redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn dat na de uitkering de continuïteit van de vennootschap niet in het geding zal komen. Deze test is niet geënt op de jaarrekening van de vennootschap, maar vergt een redelijk oordeel over de mogelijkheid van de vennootschap om in de toekomst aan haar opeisbare verplichtingen te blijven voldoen. De beoordeling dient zich daarbij niet te beperken tot de (geprognosticeerde) liquiditeitspositie van de vennootschap; ook de verwachtingen inzake sovabiliteit, winstmarges en omzet dienen in de analyse te worden betrokken. Het is communis opinio dat deze uitkeringstest vager is en daarom tot meer onzekerheid leidt over de toelaatbaarheid van een uitkering, maar ook dat crediteuren daaraan de meeste bescherming ontlenen.

Het bestuur heeft in alle onderzochte jurisdicties een prominente rol bij uitkeringen aan aandeelhouders; het is voor aandeelhouders niet mogelijk om zonder tussenkomst van het bestuur vermogen aan de vennootschap te onttrekken. Alle onderzochte landen voorzien in een aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders die medewerking of goedkeuring verlenen aan een uitkering, terwijl zij wisten of moesten voorzien dat op de uitkering continuïteitsproblemen zouden volgen.

Tevens kent het vennootschapsrecht van de verschillende jurisdicties een restitutieverplichting voor aandeelhouders die een ongeoorloofde uitkering hebben ontvangen, zij het dat deze regelingen onderling enigszins verschillen. Zo biedt de Amerikaanse modelwet – de RMBCA – slechts aan aangesproken bestuurders een regresmogelijkheid op de aandeelhouders die de uitkering ontvingen.2 In de meeste Amerikaanse staten kunnen aandeelhouders op grond van de vennootschapsrechtelijke bepalingen uitsluitend worden aangesproken indien zij op de hoogte waren van het ongeoorloofde karakter van de uitkering. Op grond van de common law regels kunnen echter ook aandeelhouders die te goeder trouw een dividend hebben ontvangen tot restitutie worden aangesproken, mits de vennootschap insolvent was op het moment dat de uitkering plaatsvond.3

In Duitsland kunnen aandeelhouders op grond van § 31 GmbHG tot restitutie worden aangesproken indien de uitkering in strijd met de kapitaalbeschermingsregels is geschied.4 Deze restitutieplicht geldt ook voor de aandeelhouder die te goeder trouw het dividend heeft ontvangen. Het GmbH-Gesetz voorziet tevens in een subsidiaire aansprakelijkheid van aandeelhouders voor de uitkeringen aan hun medeaandeelhouders, indien verhaal op die medeaandeelhouders niet mogelijk blijkt.

Op grond van de Nederlandse uitkeringsregeling in art. 2:216 lid 3 BW kunnen aandeelhouders die een uitkering ontvingen terwijl zij wisten of behoorden te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met betaling van haar opeisbare verplichtingen, door de vennootschap worden aangesproken tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door de aandeelhouder ontvangen uitkering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering.5 Hoewel op grond van de regeling zoals die aanvankelijk werd voorgesteld in het ambtelijk voorontwerp van de wet Flex-BV ook de aandeelhouder te goeder trouw tot restitutie kon worden aangesproken, voorziet art. 2:216 BW dus niet in een aansprakelijkheid van de aandeelhouder te goeder trouw.