6.3 De nieuwe fase: naar het gezamenlijk vorm geven aan de rechtsontwikkeling, zodat nieuwe verschillen worden voorkomen

Met de beschreven rechtseenheidsoperatie zijn grote stappen gemaakt en daarmee zal verder worden gegaan. Maar nog niet alle verschillen zijn weggewerkt.1 Zo is er, zoals iedere ingevoerde bestuursrechtjurist weet, nog altijd een verschil tussen de Afdeling bestuursrechtspraak enerzijds en de andere hoogste bestuursrechters anderzijds bij de vraag of in hoger beroep vooral de controle en rechtseenheidsfunctie voorop moet staan, dan wel het bieden van herkansing aan partijen. In praktische zin vertaalt zich dat in een verschillende benadering van de vraag of in hoger beroep nieuwe gronden mogen worden aangevoerd. Hier was in het eerste decennium van deze eeuw al wel convergentie aan de orde, maar er bestaan nog steeds verschillen. Dat kan deels wel, maar deels ook niet worden verklaard door het type zaken dat aan de verschillende rechtspraakkolommen wordt voorgelegd. Het praktisch belang van dit onderscheid moet overigens, zeker na de convergentie, niet worden overschat. Bij drie van de vier hoogste bestuursrechters kunnen in hoger beroep nog geheel nieuwe beroepsgronden worden aangevoerd. Bij de Afdeling is dat meestal niet zo (in boetezaken kan dat bijvoorbeeld wel), maar ook bij haar kunnen nieuwe argumenten ter onderbouwing van beroepsgronden, waarover de rechtbank al een oordeel heeft gegeven, in ieder geval wel met succes worden aangevoerd. De lijn van de Afdeling beoogt vooral een echte frontverandering in hoger beroep te ontmoedigen. Dat neemt niet weg dat het in de rede ligt dat de hoogste rechters die problematiek in de komende periode verder ter hand nemen, waarbij mogelijk al naar gelang de aard van het geschil onderscheid wordt gemaakt. De ontwikkelingen in het procesrecht van de andere grote rechtsgebieden zouden daarbij kunnen worden betrokken.

Ook overigens moet er natuurlijk aan nog bestaande verschillen worden gewerkt,2 maar we zijn door de rechtseenheidsoperatie wel in een nieuwe fase gekomen. Daarin staat niet zozeer het harmoniseren van verschillende rechtspraaklijnen centraal, maar meer het gezamenlijk vorm geven aan de rechtsontwikkeling. Daarmee worden nieuwe rechtseenheidsproblemen zoveel mogelijk voorkomen. Het sinds 1 januari 2013 bestaande instrument van de conclusie in het bestuursrecht en de instelling per dezelfde datum van een grote kamer vervullen hierbij een goede rol. Om een voorbeeld te geven: als het gaat om de vraag hoe ver de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften door de bestuursrechter moet gaan (in Awb-termen: hoe moet artikel 3:1, lid 1 onder a Awb worden toegepast?), doen zich niet zozeer tegenstellingen tussen de verschillende rechtspraakkolommen voor. Wel is dit een vraag die in de verschillende rechtspraakkolommen in toenemende mate aan de orde is. Daarvoor zijn verschillende redenen. Het bespreken daarvan zou het bestek van deze bijdrage te buiten gaan, maar daarbij speelt in ieder geval de europeanisering van de rechtsorde (en daarmee de mindere vanzelfsprekendheid van de geldigheid van nationale voorschriften) een rol. A-G Widdershoven bracht hierover3 op verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak een uitgebreide conclusie uit ten behoeve van een grote kamer, waarin de vier hoogste bestuursrechters zitting hadden. Deze conclusie heeft een verstrekkende betekenis en zal vermoedelijk van invloed zijn op de ontwikkeling van de rechtspraak van alle hoogste rechters, ook als de beschouwingen daarin maar van geringe betekenis zouden zijn voor de concreet voorliggende zaak. De problematiek van de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften doet zich immers over de hele breedte van het bestuursrecht voor. En die aanduiding is nog te smal, want zij speelt uiteraard ook in het strafrecht. En wordt daarnaast, zoals uit de conclusie van Widdershoven blijkt, sterk beïnvloed door de rechtstreekse toetsing, die mogelijk is als in een civiele zaak op basis van onrechtmatige daad de rechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift aan de orde wordt gesteld. Die conclusie over een probleem, waar niet zozeer verschillen tussen de kolommen aan de orde zijn, maar waarbij het veeleer de vraag is op welke wijze de rechtsontwikkeling in eenheid over de volle breedte vorm moet worden gegeven, laat goed zien dat we deels in een nieuwe fase gekomen zijn. En ook de conclusie, die de Centrale Raad van Beroep heeft gevraagd ten behoeve van een grote kamer over het belanghebbendebegrip en de invulling van het begrip ‘afgeleid belang’, gaat niet zozeer over een problematiek van verschillende rechtspraaklijnen, maar veeleer om het gezamenlijk vormgeven van de verdere rechtsontwikkeling door de hoogste rechters. En bij de conclusie over het beginsel van gelijke kansen bij schaarse rechten was, voor wat betreft in het bijzonder de rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Afdeling bestuursrechtspraak, hetzelfde aan de hand.4

In de Commissie rechtseenheid bestuursrecht leggen de verschillende colleges soms concept-uitspraken voor om op die manier gezamenlijk gestalte te geven aan de rechtsontwikkeling en vooral ook om duidelijk te krijgen of, wanneer een meer algemene uitspraak wordt gedaan, daarbij eventuele problemen op de bijzondere rechtsgebieden waar een andere hoogste rechter bevoegd is wel voldoende worden onderkend.5

Zo ontstaan er bij de geleidelijke overgang naar digitaal procederen in iedere kolom ontvankelijkheidsvragen, die net even anders zijn dan die we uit het papieren tijdperk kennen.6 Uit dat papieren tijdperk weten we dat die vragen in de eerste 15 jaar van de Awb in de verschillende kolommen niet allemaal op dezelfde wijze beantwoord werden en dat de rechtseenheidsoperatie vanaf 2010 op het wegwerken van veel van deze verschillen betrekking had. Het zou jammer zijn als bij de overgang naar digitaal procederen wederom ongewenste verschillen in ontvankelijkheidsbeleid zouden ontstaan en dat heeft dus bijzondere aandacht. Overigens is wel denkbaar dat sommige vraagstukken, afhankelijk van de aard van het geschil, door de ene hoogste rechter toch net anders worden benaderd dan door de andere. Ook dat moet mogelijk zijn, als die gedifferentieerde aanpak dan maar bewust wordt vorm gegeven en zoveel mogelijk ook in de uitspraak wordt gemotiveerd.