7.2.2 ECB-toetsingen

Zoals besproken in hoofdstuk 2 is de ECB eindverantwoordelijk voor het toezicht op alle banken in het eurogebied. De ECB houdt direct toezicht op de Nederlandse significante banken en is exclusief bevoegd tot het nemen van de besluiten die op de toetsingen zijn gebaseerd.1 Dit geldt zowel bij aanvangstoetsingen als hertoetsingen. DNB (en de AFM)2 zijn bij de voorbereiding van deze besluiten echter wel behulpzaam, en in de praktijk worden de toetsingen in gezamenlijkheid uitgevoerd.3 De ECB is exclusief bevoegd tot het verlenen en intrekken van bankvergunningen, ongeacht de vraag of het een significante of een minder significante bank betreft. DNB beoordeelt (in samenwerking met de AFM) de aanvraag, waaronder de vraag of wordt voldaan aan de eisen van betrouwbaarheid en geschiktheid en stelt een concept-beslissing op voor het te nemen besluit.4 De ECB is eveneens exclusief bevoegd tot het verlenen van een verklaring van geen bezwaar (“vvgb”) voor het houden van een gekwalificeerde deelneming in een significante of minder significante bank. Ook hier beoordeelt DNB de aanvraag, waaronder de betrouwbaarheid van de (mede) beleidsbepalers, de geschiktheid van de dagelijks beleidsbepalers en de reputatie van de aanvrager van de vvgb, en stelt een voorstel op voor het te nemen besluit.5 Overige toetsingen bij Nederlandse minder significante banken worden uitgevoerd door DNB, in samenwerking met de AFM, en kunnen resulteren in een DNB-besluit. De Nederlandse toezichthouders handelen ook hierbij onder de eindverantwoordelijkheid van de ECB (als een “verlengde arm”).6

Bij de uitvoering van de toetsingen past de ECB het relevante Unierecht toe zoals dit in de nationale wetgeving is geïmplementeerd.7 Bij de start van het Single Supervisory Mechanism (SSM) werd opgekeken van dit juridisch novum, maar de ECB, een Europese instelling, past inderdaad nationaal recht toe. De eerste uitspraak waaruit dit blijkt is de uitspraak van het Gerecht van 24 april 2018 (Crédit Agricole), waar de ECB Frans recht toepast.8 Aan beleidsregels, zoals de Beleidsregel geschiktheid, lijkt mij de ECB echter niet zonder meer gebonden. Een bestuursorgaan kan immers alleen beleidsregels vaststellen voor zover het zijn eigen bevoegdheden betreft, en de beleidsregels binden alleen het bestuursorgaan dat deze regels heeft opgesteld (art. 4:81 Awb). Met het overgaan van de toetsingsbevoegdheid is ook de daarbij behorende beleidsruimte overgegaan naar de ECB. Deze is bevoegd om eigen beleid op te stellen.

Daarmee ligt er voor de ECB in potentie veel ruimte voor een nadere invulling en toepassing van de geschiktheidsnormen. De Nederlandse wetgever heeft zich immers beperkt tot een summiere aanduiding van deze normen in de Wft en de uitwerking van deze normen grotendeels overgelaten aan de toezichthouders, die hieraan invulling hebben gegeven in de Beleidsregel Geschiktheid. De betrouwbaarheidsregelgeving, daarentegen, is reeds gedetailleerd uitgewerkt in de Wft, het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr Wft) en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo Wft) en bijbehorende bijlagen.9 De ECB is gehouden om dit nationale recht toe te passen en heeft dus minder ruimte voor eigen beleid. De ECB blijft echter bevoegd tot het opstellen en toepassen van (aanvullend) betrouwbaarheidsbeleid, daar waar dit de nationale wetgeving niet doorkruist. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan beleid over de toepassing van wegingsfactoren, zoals de inschatting van de ernst en verwijtbaarheid van bepaalde antecedenten.

Mocht het ECB-beleid sterk afwijken van het tot dan toe in Nederland gevoerde beleid, dan kan, in verband met de rechtszekerheid, bijvoorbeeld wel een overgangsperiode op zijn plaats zijn. Dit is echter niet het geval. De ECB past, net als DNB en de AFM, de door EBA en ESMA opgestelde Richtsnoeren toe voor het beoordelen van de geschiktheid.10 Daarnaast maakt de ECB gebruik van de ECB-Gids voor de beoordeling van de deskundigheid en betrouwbaarheid. De Richtsnoeren zijn op 30 juni 2018 in werking getreden en de ECB heeft de Gids daar op aangepast.11 Hoewel de wijze waarop de ECB de geschiktheid beoordeelt op onderdelen afwijkt van de systematiek van de Beleidsregel Geschikt heid, komen de materiële toetsingsnormen bij “ECB-toetsingen” en “nationale toetsingen” grotendeels overeen.12