4.4.2.2 Eigen verplichtingen wezenlijk beperken: art. 6:237 sub b BW (prestatiebeperking)

Op grond van art. 6:237 sub b BW wordt in overeenkomsten met een consument vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding in algemene voorwaarden dat de inhoud van de verplichtingen van de ISP wezenlijk beperkt ten opzichte van hetgeen de wederpartij, mede gelet op de wettelijke regels die op de overeenkomst betrekking hebben, zonder dat beding redelijkerwijs mocht verwachten. Een beding dat de verplichtingen van de ISP uitholt, terwijl hier niets voor de wederpartij tegenover staat, tast het contractuele evenwicht aan. Het gaat in art. 6:237 sub b BW alleen om bedingen die de inhoud en omvang van de verplichtingen van de ISP bepalen zoals ze oorspronkelijk luiden. Bedingen die latere wijzigingen toestaan vallen onder art. 6:237 sub c BW. De bepaling heeft betrekking op de hoofdverplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien. Zo zal een ISP zich niet mogen bevrijden van zijn verplichting om naar een goed resultaat te streven (24 uur per dag, zeven dagen per week gebruik kunnen maken van het internet). Zo zal een ISP de nodige zorg moeten aanwenden om een internetverbinding in stand te houden en zijn systeem op gebreken moeten controleren. Wat de klant van de ISP mag verwachten vloeit voort uit de wettelijke regels, de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid. Hierbij gaat het erom wat de klant zonder het beding van de ISP had mogen verwachten.

Art. 6:237 sub b BW moet als complement worden beschouwd van art. 6:237 sub f BW, dat zich richt tegen onredelijk bezwarende exoneratiebedingen1 en art. 6:236 sub b BW, dat het recht van ontbinding waarborgt.2 Bij gebreke van art. 6:237 sub b BW zou het mogelijk zijn de werking van deze bepalingen te ontgaan, door de omvang van de verplichtingen van de ISP zodanig te beperken dat een gebrekkige nakoming geen tekortkoming oplevert, zodat de klant langs deze weg toch het recht van schadevergoeding of ontbinding uit handen zou worden geslagen. Volgens Jongeneel zijn bedingen die vallen onder art 6:237 sub b BW ook te formuleren als exoneratiebedingen.3 Hij verduidelijkt dit aan de hand van een voorbeeld, een beding van een bewaarnemer, dat valt onder art 6:237 sub b BW:

Indien dit beding anders geformuleerd zou zijn zou het een exoneratiebeding zijn dat valt onder art. 6:237 sub f BW:

De eerste formulering is volgens Jongeneel bezwarender, want doordat de verplichting zelf is uitgesloten kan daarvan ook geen nakoming worden gevorderd. Deze weg zal daarom vooral worden gekozen als men 'primaire verplichtingen' wil beperken, de verplichtingen die reeds ontstaan bij het sluiten van de overeenkomst. Een exoneratiebeding beperkt de secundaire verplichtingen: de verplichtingen die ontstaan na schending van de primaire verplichtingen. Het gegeven voorbeeld toont aan dat de bedingen die vallen onder art. 6:237 sub b BW ingrijpender zijn dan de daarmee vergelijkbare exoneratiebedingen, die vallen onder art. 6:237 sub f BW. Het begrip dat ik hanteer voor een beding waarin de eigen verplichtingen wezenlijk worden beperkt en dat in strijd is met art. 6:237 sub b BW is 'prestatiebeperkingsbeding'.

In het algemeen stelt Rijken dat, indien de ondernemer het overeengekomene niet nakomt in de zin van niet-presteren (niet-nakoming van een hoofdverbintenis), ter zake van de daaruit voortvloeiende schade geen plaats is voor exoneratie.4 Voor uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolgen van niet-nakoming en niet-tijdige nakoming zijn geen redelijkheidsmotieven aan te voeren. Het beding dat er op neerkomt dat de hoofdverplichting die de exonerant heeft aanvaard, grotendeels wordt opgeheven, kan in strijd zijn met de aard van de overeenkomst. Rijken onderscheidt daarnaast tussen de positieve en negatieve garantieclausule.5 Het positieve garantiebeding garandeert volgens hem de aanwezigheid van een bepaalde bijzondere eigenschap van een product. De negatieve garantieclausule garandeert volgens Rijken de deugdelijkheid van een geleverd product of dienst. Zoals Rijken opmerkt zou ook zonder een dergelijke clausule de verplichting bestaan tot het leveren van een deugdelijk product dan wel deugdelijke dienst. Met een negatieve garantieclausule beoogt de ondernemer volgens Rijken niets anders dan uitsluiting van aansprakelijkheid voor de deugdelijkheid van het geleverde voorzover de ondeugdelijkheid zich na de garantieperiode openbaart dan wel tijdens de garantieperiode buiten de dekking valt. De negatieve garantieclausule is volgens Rijken in feite een verkapte exoneratieclausule. Een negatief garantiebeding van de ISP is niet bepalend voor wat de klant mag verwachten. De verwachtingen van de klant worden immers mede door andere omstandigheden dan een door de ISP afgegeven garantie gevormd, zoals de prijs, de voor de diensten gemaakte reclame, de wijze waarop de ISP de diensten en soortgelijke diensten in het maatschappelijk leven ziet functioneren, etcetera. De Hoge Raad oordeelde dat de strekking van een contractuele garantie afhangt van de betekenis die partijen onder de omstandigheden redelijkerwijs aan de bepaling konden toekennen, en van wat zij in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar konden verwachten.6

In art. 3 lid 2 heeft XS4ALL een negatief garantiebeding opgenomen:7

In lid 1 van art. 3 heeft XS4ALL haar verplichtingen neergelegd. In het beding neergelegd in lid 2 staat XS4ALL niet in voor onbelemmerd gebruik van haar internetdiensten en daarmee niet voor de verplichtingen die zij zichzelf oplegt in lid 1. Het beding bevat een beperking van de verplichtingen die de ISP op zich neemt, namelijk verlenen van aansluiting op het systeem en het tot stand brengen en in stand houden van de verbinding. Het beding heeft betrekking op de dienst internettoegang en zodoende op de functie access. Daarnaast is het beding van toepassing op de functie hosting. In lid 2 van art. 3 worden de kernbedingen van de overeenkomst aangetast. De vraag die bij de beoordeling van het beding centraal staat is het verwachtingspatroon van de klant. De afhankelijkheid van de ISP van networkproviders brengt met zich mee dat hij geen honderd procent beschikbaarheid kan garanderen hetgeen ook bij de klant bekend dient te zijn. Een zekere beperking van de prestatieplicht is daardoor gerechtvaardigd. Het beding wordt niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub b BW. De formulering van XS4ALL dat zij geen onbelemmerde toegang tot het systeem en het internet kan garanderen is in zoverre ongelukkig dat hetgeen waartoe XS4ALL zich in lid 1 verplicht in lid 2 onderuit wordt gehaald.

Planet heeft haar verplichtingen neergelegd in art. 6. Het Net heeft met betrekking tot haar verplichtingen dezelfde bepalingen opgenomen in art. 5. In lid 2 van art. 6 van Planet en lid 3 van art. 5 van Het Net is geen sprake van een garantiebepaling, ondanks dat de isP's het werkwoord 'garanderen' gebruiken. Een garantie is het instaan voor de deugdelijkheid van een geleverd goed of een geleverde dienst gedurende een bepaalde tijd, krachtens beding bij de overeenkomst. In dit beding staat de ISP juist niet in voor de deugdelijkheid van de dienst. Het beding heeft betrekking op de inhoud van de verplichtingen van de ISP en is geen kernbeding van de 5P-overeenkomst.8 De bedingen bevatten mijns inziens een beperking van de verplichtingen die een ISP op zich neemt, namelijk verlenen van aansluiting op het systeem en het tot stand brengen en in stand houden van de verbinding. Art. 6:237 sub b BW zou hier van toepassing kunnen zijn, omdat de ISP zijn verplichtingen beperkt.9 Daarnaast worden omstandigheden genoemd die de levering van de internetdiensten kunnen verhinderen die kunnen worden beschouwd als overmachtbepalingen en zodoende vallen onder art. 6:237 sub f BW.10

Art. 7:401 BW uit de regeling van de overeenkomst van opdracht speelt bij de beoordeling van de bedingen van Planet en Het Net ook een rol. De ISP dient de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Daarbij komt de vraag aan de orde of het beding betrekking heeft op een inspanningsverplichting of resultaatsverplichting. Aangezien het verlenen van aansluiting op het systeem en het tot stand brengen en in stand houden van de verbinding het gewenste resultaat zijn, dient de ISP zich als een goed ISP betaamt in te spannen om dit ook te verwezenlijken. In de bedingen kan een beperking van de mate van inspanning worden gelezen. Aangezien het internet aan elkaar hangt van verschillende netwerken kan honderd procent beschikbaarheid nooit worden gegarandeerd. Een beperking van de beschikbaarheidsprestatie is daarom tot op zekere hoogte gerechtvaardigd. Dit belang van de ISP is ook kenbaar voor de klant. Echter, daarbij dient wel te worden vermeld dat de ISP zich naar redelijkheid inspant om beschikbaarheid te verwezenlijken.

Bezien wij de overige inhoud van de algemene voorwaarden dan vermelden Planet en Het Net dat zij zich naar redelijkheid inspannen om beschikbaarheid te verwezenlijken (art. 6 lid 1 Planet en art. 5 lid 3 Het Net). Er is geen sprake van een 'wezenlijke' beperking van de inhoud van de verplichtingen van Planet en Het Net voorzover het de in het beding genoemde storingen en uitval van elektriciteit betreft. In zoverre wordt niet vermoed dat het beding zoals neergelegd in art. 5 lid 3 respectievelijk art. 6 lid 2 onredelijk bezwarend is voor de klant op grond van art. 6:237 sub b BW.11 Echter, wat betreft de omstandigheid 'volledige bezetting van de inbelpunten' wordt wel vermoed dat het beding onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:237 sub b BW omdat op de ISP de verantwoordelijkheid rust om over voldoende inbelpunten te beschikken om aan zijn verplichtingen te voldoen. Indien de isP's bijvoorbeeld adverteren met de tekst dat zij in iedere plaats in Nederland lokale inbelpunten hebben, is daarmee een resultaatsverbintenis in het leven geroepen, en is niet nakoming daarvan te beschouwen als wanprestatie.

Beschikbaarheid, waarmee wordt bedoeld het tot stand brengen en in stand houden van de verbinding, is de belangrijkste verplichting die een SP op zich neemt. Indien er geen verbinding mogelijk is heeft een klant immers niets aan zijn 5P-overeenkomst. Bezette inbellijnen dient een ISP daarom te voorkomen door simpelweg over voldoende inbellijnen te beschikken. Van voldoende inbellijnen is sprake wanneer het aantal is gebaseerd op het normale internet-verkeer. Ook op internet kunnen zich onverwacht pieken voordoen waar een ISP zijn inbellijnen niet op kan afstellen.12 Een klant mag verwachten dat er altijd een inbellijn beschikbaar is omdat dat in de macht van een ISP ligt, tenzij de ISP zich op overmacht kan beroepen.13 De bepaling dat niet kan worden uitgesloten dat telefoon- en/of ISDN-lijnen bezet zijn, zoals sommige isP's bepalen, wordt daarom niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub b BW.14

Het beding van Compuserve in art. 6 van haar ledenovereenkomst bevat een wezenlijke beperking van de verplichtingen die Compuserve op zich neemt.15 Uit dit beding blijkt dat Compuserve geen enkele verplichting op zich neemt om ervoor te zorgen dat de klant access verkrijgt. De verplichtingen die Compuserve op zich neemt worden expliciet uitgesloten, het beding is in zoverre onredelijk bezwarend op grond van art. 6:237 sub b BW. Daarnaast kan Compuserve niet garanderen dat zij over voldoende capaciteit beschikt voor de Compuserve diensten. Deze verantwoordelijkheid rust echter volledig op de ISP en ligt ook in de macht van een ISP, omdat het zijn eigen diensten betreffen. Ook dit beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub b BW. Door de woorden 'en sluit aansprakelijkheid hiervoor ook uit' is ook sprake van een exoneratiebeding die kan worden getoetst aan art. 6:237 sub f BW.16

In art. 18 lid 7 heeft Chello een prestatiebeperkingsbeding opgenomen.17 Het beding holt de hoofdverplichtingen van Chello niet uit, zodoende is sprake van een redelijk beding dat niet in strijd is met art. 6:237 sub b BW. Een klant mag redelijkerwijs verwachten dat de internetdiensten waar hij op grond van zijn ISP-overeenkomst gebruik van maakt beveiligd zijn, maar niet voor honderd procent omdat dat onmogelijk is. De klant verwacht een adequate beveiliging tegen virussen en onbevoegde toegang. Chello dient zodoende voor een adequate beveiliging zorg te dragen en heeft er verstandig aan gedaan een dergelijk beding in haar algemene voorwaarden op te nemen omdat een absolute beveiliging niet in haar macht ligt.

Ook in art. 7 van de algemene voorwaarden van Vuurwerk is sprake van een prestatiebeperkingsbeding.18 Aangezien honderd procent beschikbaarheid niet realiseerbaar is acht ik het beding in lid a redelijk. Het beding in lid b is in zoverre ook redelijk, echter de bepaling dat Vuurwerk niet kan garanderen dat de verbindingen toegang bieden is een wezenlijke beperking van de functie access. Een klant verwacht internettoegang maar dient daarnaast te beseffen dat de beschikbaarheid niet voor honderd procent kan worden gegarandeerd. Gezien het verwachtingspatroon van de klant is het beding in lid b in zoverre het toegang betreft ongelukkig geformuleerd en zodoende vermoedelijk onredelijk bezwarend op grond van art. 6:237 sub b BW.

Chello heeft in art. 9 van haar algemene voorwaarden een bepaling opgenomen over dataverkeer.19 In lid 1 is sprake van een negatief garantiebeding, Chello geeft geen garantie voor beschikbaarheid. Dit beding heeft betrekking op de functie access. Gelet op de formulering van het beding en gezien het feit dat het internet aan elkaar hangt van verschillende netwerken waardoor honderd procent beschikbaarheid nooit kan worden gegarandeerd acht ik het beding neergelegd in lid 1 niet onredelijk bezwarend op grond van art. 6:237 sub b BW. Het beding neergelegd in lid 6 heeft betrekking op het beginsel integriteit. Integriteit is de zekerheid over de correctheid van de informatie, dat deze niet ten onrechte is gewijzigd of aangevuld. Chello staat niet in voor de integriteit van dataverkeer. Een klant mag echter wel integriteit verwachten, maar met de nuancering dat absolute beveiliging en daarmee absolute integriteit niet kan worden gegarandeerd. Het beding wordt daarom niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub b BW.

Planet (art. 10 lid 2), het Net (art. 9 lid 2) en Chello (art. 13 lid 2) hebben een bepaling over aansprakelijkheid en homepage in hun algemene voorwaarden opgenomen.20 Deze bedingen hebben betrekking op de functie hosting en specifiek op de dienst website. In alle drie de bedingen is sprake van een negatief garantiebeding, de isP's kunnen geen toegang tot de website van de klant garanderen. Op de isP's rust een inspanningsverplichting wat betreft beschikbaarheid. De bedingen bevatten dus een beperking van de verplichtingen die een ISP op zich neemt die voorafgaan aan of een voorwaarde zijn tot het vervullen van de functie hosting. Art. 6:237 sub b BW kan hier van toepassing zijn, omdat de ISP zijn verplichtingen beperkt. Aangezien - zoals hierboven aangegeven - beschikbaarheid nooit voor honderd procent kan worden gegarandeerd, is een beperking van de beschikbaarheidsprestatie gerechtvaardigd.

Art. 11 van de algemene voorwaarden van EuroNet is getiteld 'gegevensbescherming'.21 In lid 6 is sprake van een negatief garantiebeding dat betrekking heeft op het beginsel vertrouwelijkheid. Om vertrouwelijkheid te bewerkstelligen rust op de ISP een beveiligingsplicht. Een klant mag een zekere mate van adequate beveiliging van zijn ISP verwachten, absolute beveiliging is echter niet realiseerbaar.22 Door te stellen dat vertrouwelijkheid in de zin van het aanbrengen van een adequate beveiliging niet kan worden gegarandeerd, beperkt EuroNet haar beveiligingsplicht zodanig dat sprake is van een onredelijk bezwarend prestatiebeperkingsbeding op grond van art. 6:237 sub b BW.

Bij het gebruik van de internetdiensten door de klant kunnen zich problemen voordoen. De meeste isP's hebben een eigen helpdesk waarbij de klant terecht kan met zijn problemen. In art. 6 lid 3 van de algemene voorwaarden van Demon kan zodoende sprake zijn van een prestatiebeperkingsbeding met betrekking tot de dienst helpdesk.23 Ik acht het beding niet onredelijk bezwarend omdat Demon haar verplichtingen tot presteren niet wezenlijk beperkt maar zich indekt tegen het feit dat zij niet elk zich bij de klant voordoend probleem zal kunnen oplossen. Hier is sprake van een redelijk negatief garantiebeding.