5.7.2 De afweging van de betrokken belangen

De in art. 26 lid 4 WOR gebruikte formule dat het beroep kan worden ingesteld ‘terzake dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen’, is ontleend aan het administratieve recht.1 De Memorie van Toelichting bij het in juni 1976 ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de WOR spreekt van een marginale toetsing, een term die evenzeer aan het administratieve recht ontleend is. Met toetsing achteraf wordt beoogd te bewerkstelligen dat de ondernemer bij het nemen van zijn besluit alle relevante belangen tegen elkaar afweegt,2 en dat hij deze afweging inzichtelijk maakt. In dit doel herkennen we de preventieve werking die de wetgever met de invoering van het beroepsrecht voor ogen heeft gestaan. Ook uit de Nota n.a.v. het Verslag3 spreekt dat de wetgever met de invoering van het beroepsrecht uiteindelijk voor ogen heeft gestaan het adviesrecht inhoudelijk beter tot zijn recht te laten komen:

Waar bij de invoering van het beroepsrecht zo nadrukkelijk is gerefereerd aan de administratiefrechtelijke toetsing, is het aardig een blik te werpen op de bepalingen die daarbij destijds een rol speelden. Het gaat dan om art. 5 aanhef en onder c Wet ARBO, art. 4 lid 1 en onder c Wet BAB en art. 8 lid 1 en onder c Wet AROB. Met de formule ‘in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot’ wordt blijkens de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer bij de Wet ARBO4 waarnaar bij de totstandkoming van de Wet BAB met zoveel woorden wordt verwezen, tot uiting gebracht dat de beroepsgrond niet inhoudt dat het besluit in strijd is met de redelijkheid, maar dat het besluit blijk geeft van redeloos willekeurig handelen. Wat hiermee bedoeld wordt, zien we in een arrest van de Hoge Raad uit 1949, dat nog steeds als standaard geldt:

Vervangen we ‘vordering’ door ‘besluit’ en ‘administratie’ resp. ‘vorderende autoriteit’ door ‘ondernemer’, dan zijn we terug bij de toetsing door de Ondernemingskamer op grond van art 26 WOR. De betrokken ondernemersbeslissing is niet voldoende zorgvuldig genomen6 indien de ondernemer in dat kader geacht moet worden geen afweging van alle betrokken belangen, die van de door de ondernemingsraad vertegenwoordigde werknemers daaronder begrepen, te hebben gemaakt. Het zal voor de ondernemingsraad niet eenvoudig zijn aannemelijk te maken, laat staan te bewijzen, dat een afweging van de betrokken belangen achterwege is gebleven. Hier steekt de Ondernemingskamer de ondernemingsraad in twee opzichten de helpende hand toe. Ten eerste is veronachtzaming van procedurele voorschriften van art. 25 lid 2 t/m lid 4 WOR (over lid 5 kom ik aanstonds nog te spreken) voor de Ondernemingskamer in het algemeen aanleiding te oordelen dat niet alle betrokken belangen bij de voorgeschreven afweging betrokken (kunnen) zijn geweest.7 De ondernemer wordt daarnaast geacht geen afweging van de betrokken belangen te hebben gemaakt, wanneer het besluit als een daad van redeloze willekeur moet worden aangemerkt. Dit doet zich voor indien de ondernemer volstaat met een motivering die niet toereikend kan zijn als rechtvaardiging voor zijn besluit.8 Ik geef twee voorbeelden van recente beschikkingen van de Ondernemingskamer waar dit aan de orde was. Een ondernemer motiveert een voorgenomen besluit tot outsourcing van een deel van de werkzaamheden van de onderneming aldus dat hij om politieke redenen gehouden is te bezuinigen. Na outsourcing zal echter capaciteit (terug) ingehuurd moeten worden om de betreffende taken uit te blijven voeren. Vaststaat dat dit (terug) inhuren duurder zal uitvallen dan wat voordien de kosten van uitvoering van die taak waren. Omdat er dus van een bezuiniging in het geheel geen sprake zal zijn, kan de motivering ‘er moet bezuinigd worden’ het besluit niet dragen.9 Een ander geval betreft de ondernemer die het besluit een statutair voordrachtsrecht van de ondernemingsraad af te schaffen onderbouwt met de stelling dat de Zorgbrede Governance Code dwingend zou voorschrijven dat leden van een raad van toezicht niet op voordracht benoemd worden. Indien de Code echter uitdrukkelijk ruimte laat voor benoemingen op voordracht, geldt ook hier dat de motivering ‘geen strijd met de Code’ het besluit niet kan dragen.10 De Ondernemingskamer begeeft zich met dit oordeel niet op het gladde ijs van een volle inhoudelijke toetsing van het besluit. Door zich te beperken tot de feitelijke constatering dat een motivering ontbreekt, blijft de Ondernemingskamer juist weg daarbij.

Ik keer terug naar de procedurele voorschriften. Dat de ondernemer de voorgeschreven afweging van belangen heeft gemaakt, zal niet alleen uit zijn voorgenomen besluit, maar meer nog uit zijn definitieve besluit moeten blijken, zo lees ik in de volgende overweging in de Fluke-beschikking van de Ondernemingskamer: ‘Door bij een besluit geen dan wel onvoldoende inzicht te geven in (de) afweging van de belangen die in aanmerking moeten worden genomen doet een ondernemer wezenlijk te kort aan de positie van de OR zoals deze in de WOR is gewaarborgd. Dit brengt in het algemeen met zich dat die ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.’.11 De Ondernemingskamer verwijt de ondernemer hier niet dat hij geen afweging van belangen heeft gemaakt, maar dat hij deze onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Hij heeft namelijk onvoldoende gemotiveerd waarom het advies van de ondernemingsraad niet of niet geheel is gevolgd (art. 25 lid 5 WOR). Ook deze motiveringsplicht strekt er toe het gewicht van de adviserende bevoegdheid te beklemtonen.12 Zo overwoog de Ondernemingskamer al in 1983 dat het in overeenstemming met het bepaalde in art. 25 lid 5 WOR is aan de ondernemingsraad mee te delen waarom van het advies is afgeweken, nu dit voorschrift beoogt te bevorderen dat de ondernemer met het uitgebrachte advies rekening houdt.13 Enige jaren later oordeelde de Ondernemingskamer dat de ondernemer, door onvoldoende uiteen te zetten waarom hij van het advies is afgeweken, wezenlijk tekort doet aan de door de WOR gewaarborgde belangen van de ondernemingsraad.14

Door verschillende schrijvers15 is de vraag opgeworpen of de Ondernemingskamer met toetsing van de motivering van het besluit de grens van een marginale beoordeling van het besluit overschrijdt. Naar mijn mening is dat niet het geval is. Niet uit het oog mag worden verloren dat de Ondernemingskamer niet zozeer de motivering van het besluit toetst, maar de in art. 25 lid 5 WOR bedoelde motivering het advies van de ondernemingsraad niet of niet geheel te volgen.16 De toetsing blijft namelijk achterwege indien de ondernemingsraad er van heeft afgezien een advies uit te brengen. Advies moet hier ruim worden opgevat, aldus dat daaronder niet alleen het formele advies verstaan dient te worden, maar ook hetgeen de ondernemingsraad in de loop van het traject anderszins ter onderbouwing van zijn standpunt aan de ondernemer heeft doen blijken. Omdat de Ondernemingskamer zich niet rechtstreeks over het besluit uitspreekt, maar via de procedurele band van het advies van de ondernemingsraad, overschrijdt de Ondernemingskamer niet de grenzen die art. 26 lid 4 WOR stelt, en houdt hij voldoende afstand tot de stoel van de ondernemer.17 Een goed voorbeeld, met name omwille van het feit dat de Ondernemingskamer zich zorgvuldig uitspreekt met betrekking tot de motivering,biedt de OK-beschikking inzake de Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland.18 Het onbezoldigde bestuur van deze stichting vindt op enig moment dat hij, gegeven de enorme groei die de onderneming had doorgemaakt, niet meer de bestuurlijke eindverantwoordelijkheid kan dragen voor de onderneming. Deze zou moeten komen te liggen bij degenen die de onderneming de facto leiden, dat wil zeggen bij de directie. Het bestuur vat het voornemen op de stichting om te zetten in een besloten vennootschap, waarvan de aandelen zullen worden gehouden door degenen die het bestuur van de vennootschap gaan vormen. De ondernemingsraad kan zich vinden in gewenste professionalisering. Hij adviseert echter de stichting niet om te zetten in een besloten vennootschap, maar om binnen de bestaande rechtsvorm de structuur aldus te wijzigen dat de directie bestuur wordt en dat ‘daarboven’ een professionele en bezoldigde raad van toezicht wordt ingesteld. Het bestuur blijft echter bij zijn voornemen de stichting om te zetten in een besloten vennootschap. Dat het advies van de ondernemingsraad niet wordt gevolgd, motiveert het bestuur in de kern hiermee dat de toegevoegde waarde van de rechtsvorm van de besloten vennootschap is, dat deze het beste uiting zou geven aan het ondernemerschap van de directie, dat deze zorg zou dragen voor binding en continuïteit, en dat de belangen van bestuur en aandeelhouders gelijk zouden zijn aan die van de onderneming en het personeel. De Ondernemingskamer vindt deze motivering van de ondernemer om van het advies van de ondernemingsraad af te wijken niet toereikend, hetgeen tot de volgende conclusie leidt: ‘Het voorgaande betekent niet, dat de omzetting in een besloten vennootschap geen goede oplossing voor de geschetste problemen zou opleveren, maar slechts dat de Stichting haar keuze tussen de mogelijke alternatieven gelet op het uitgebrachte advies [onderstreping van mij, JvM] niet goed heeft gemotiveerd.’.19 De Ondernemingskamer spreekt zich niet uit over de vraag naar welk van beide oplossingen zijn eigen voorkeur uitgaat, hij verlangt slechts van de ondernemer dat deze op basis van argumenten aangeeft waarom hij het advies van de ondernemingsraad niet heeft gevolgd.20