11.3.1 De directe invloed van Europees recht op de uitleg en toepassing van de open normen (A)

685. Deze paragraaf bespreekt de in Europese rechtsbronnen in brede zin (inclusief soft law) beschikbare handvatten bij de uitleg van de norm. Deze bronnen zijn de richtlijn zelf; haar doelstellingen, considerans en bijlagen, de rechtspraak van het HvJ en de documentatie van de Commissie. In het laatste geval, maar ook voor wat betreft de considerans, gaat het om soft law.

Het in detail vastleggen van wat onder een open norm moet worden verstaan, gaat in tegen de strekking van de open normen uit de principle-based richtlijn. Toch heeft de richtlijngever de onduidelijkheid en onzekerheid inherent aan de open richtlijnnormen enigszins willen wegnemen door deze te voorzien van definities (art. 2), criteria (inhoudelijk en effect), twee referentieconsumenten (art. 5 lid 2 onder b en art. 3, ov. 18 considerans), categorieën misleidende handelingen (art. 6 lid 1-3), een aantal gezichtspunten (art. 5 lid 3, art. 7 lid 3 of 9), een lijst verplichte informatie bij de 'uitnodiging tot aankoop', een lijst 'essentiële informatie' (art. 7 lid 5 en bijlage II) en een lijst met verboden praktijken (bijlage 1). 1

686. De paradox van de Richtlijn OHP is dat het gedetailleerde karakter ervan welgeteld evenveel onduidelijkheid schept als dat het ten aanzien van de open normen en begrippen wegneemt. Ten eerste bevatten de uitgebreide richtlijnbepalingen (zelfs de zwarte lijst)2 veel open en onvoldoende gedefinieerde normen en begrippen. De formulering van deze handvatten is dermate vaag dat er veel onduidelijkheid blijft. De invulling van de normen en de daarbij te maken afweging worden grotendeels overgelaten aan de nationale rechter. Er ontbreken veel definities en de beschikbare defmities zijn ruim geformuleerd.3 Ten tweede wordt door de sterk gelaagde artikelen en het veelvuldig gebruik van verbindingswoorden de toetsingssystematiek ondoorzichtig. De richtlijn bevat zelfs inconsistenties.4 De lijst biedt verder weinig sturing bij de invulling van de subnormen. Een onderliggende gemeenschappelijke gedachte valt er voor wat betreft de agressiesubnorm niet uit af te leiden. Daar komt bij dat de doelstellingen van de richtlijn — een hoog niveau van consumentenbescherming en de bevordering van de interne markt (ov. 1-3 considerans) — de uitkomst van de toetsing aan de normen, net als bij de Richtlijn OB, in tegengestelde richtingen kunnen sturen. Een teleologische uitleg is bij een richtlijn waarvan de doelstellingen elkaar soms bijten een lastige exercitie. Een ander punt is, dat de richtlijn de naleving van nationale gedragscodes waarin van de richtlijnnormen naar boven of naar beneden wordt afgeweken, waarborgt (art. 6 lid 2 onder b richtlijn). De kunstmatige afscheiding van aanverwante rechtsgebieden (contracten- en mededingingsrecht) kan, tot slot, voor ingewikkelde samenloopkwesties en kruisbestuivingen zorgen.

687. Er zijn veel prejudiciële vragen nodig om uitlegverschillen in te dammen. Na de totstandkoming van de richtlijn werd verwacht dat er een groot aantal prejudiciële vragen zou worden gesteld.5 Vooralsnog valt, vanuit het oogpunt van de harmonisatie, het aantal gestelde vragen nogal tegen.

De eerste prejudiciële vragen met betrekking tot de Richtlijn OHP zijn inmiddels beantwoord. De meeste tot op heden gestelde vragen betroffen de mogelijkheid een nationale verbodsbepaling, die de omzetting van de richtlijn had `overleefd', toe te passen. Het Hof beantwoordde deze vragen steeds ontkennend.6 Welke handvatten verschaft deze rechtspraak? Het Hof benadrukt, in lijn met de richtlijn, het limitatieve karakter van de zwarte lijsten, de vangnetrol van de hoofdnorm, de 'cumulatieve' systematiek van de hoofdnorm7 en het feitelijke karakter van de toetsing aan de hoofd- en subnormen.8

De door het Hof benadrukte concreetheid van de toetsing aan de open normen is problematisch met het oog op de maximale harmonisatiedoelstelling.9 Omdat feitencomplexen op kleine punten kunnen verschillen, zullen uitspraken moeilijker met elkaar kunnen worden vergeleken of als precedenten kunnen fungeren.10 Daarnaast zullen rechters de vele potentieel in acht te nemen feiten verschillend waarderen en op uiteenlopende wijzen tegen elkaar afwegen, al naar gelang hun opvatting van de inhoud en systematiek van de toets.

De beschikbare rechtspraak geeft vooralsnog weinig richting aan de uitleg van de vele open begrippen en onduidelijkheden in de richtlijn. Nu waren de meeste prejudiciële vragen hier ook niet op gericht.

Een uitzondering vormt het Ving Sverige-arrest waarin art. 7 lid 4 richtlijn — de misleidende omissie in geval van een uitnodiging tot aankoop — autonoom is uitgelegd.13 In dit arrest wordt duidelijk dat de 'uitnodiging tot aankoop' ruim moet worden opgevat en dat de nuancerende gezichtspunten uit art. 7 lid 3 van toepassing zijn op art. 7 lid 4 richtlijn. Voor een eenvormige toepassing van dit artikel zal deze uitspraak echter niet zorgen. De nationale rechter krijgt hierin, vanuit het oogpunt van de maximale harmonisatie, erg veel ruimte om al naar gelang de omstandigheden van het geval te beoordelen of sprake is van een misleidende omissie aangaande een uitnodiging tot aankoop.

688. Ofschoon er nog maar weinig jurisprudentie is met betrekking tot de Richtlijn OHP, staat de rechter niet met lege handen. Hij kan zich immers blijven richten op de grote hoeveelheid rechtspraak inzake de Richtlijn misleidende reclame en de daarin opgenomen gezichtspunten.14 Dit volgt uit ov. 18 considerans. Dat vasthouden aan deze rechtspraak tot een geharmoniseerde uitleg en toepassing van de misleidingsnorm leidt, lijkt, op grond van de bestaande praktijk, uitgesloten. De EU-rechtspraak is dan ook zeer casuïstisch en weinig eenduidig. De beschikbare rechtspraak over de uitleg van de consumentmaatstaf en het besluitcriterium leidt juist tot interpretatieverschillen.

689. Documentatie van de Commissie heeft (nog) geen zichtbare invloed op de toetsingspraktijk. Commissiedocumentatie is weliswaar niet bindend maar kan, naar ik meen, waardevol zijn bij het bewerkstelligen van de harmonisatie in de praktijk. Te denken valt vooral aan de recent verschenen Guidance (en niet zozeer aan de totstandkomingsdocumenten).18 Hoewel de Commissie in de Guidance voorzichtig blijft in haar formuleringen en ten aanzien van bepaalde normen (nog) geen aanwijzingen geeft, vormt de Guidance een stap in de goede richting. De hoeveelheid verschafte gezichtspunten zou verder moeten worden uitgebreid. Daarnaast zou de Guidance vanuit het Engels naar de nationale talen moeten worden vertaald om een brede impact te krijgen.

690. De hoeveelheid eenduidige Europese handvatten valt tegen en waar sprake is van enige duidelijkheid, zijn de beschikbare handvatten niet altijd bindend (de concrete voorbeelden uit de Commissie Guidance).19 De interpretatie van de open richtlijnnormen wordt derhalve grotendeels gestuurd door de bestaande praktijk en nationale bronnen (par. 11.3.2). Dit is een, in het licht van de maximale harmonisatie, onwenselijke situatie.