Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.2.3:9.8.2.3 Borgtocht in de Franse Code Civil

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.2.3

9.8.2.3 Borgtocht in de Franse Code Civil

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het Franse recht vormt de schakel tussen het Romeinse recht en het Nederlandse recht. Een op de Romeinse fideiussio gebaseerde borgtocht is in het jaar 1804 overgenomen in het huidige artikel 2288 van de Franse Code Civil,1 de voorloper van het Nederlandse Oud Burgerlijk Wetboek;

“Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même.”

Deze bepaling bepaalt dat de persoon die zekerheid verschaft ten aanzien van een door een derde verschuldigde verplichting, zich verplicht om deze verplichting aan de schuldeiser te voldoen wanneer de schuldenaar deze niet voldoet.

Deze Franse uitwerking van de fideiussio biedt de borg een nog sterkere bescherming dan voorheen. Pas als de hoofdschuldenaar zijn verplichting niet voldoet, is de borg aansprakelijk. Het is niet voldoende dat de hoofdschuldenaar eerst wordt aangesproken, zoals in het Romeinse recht. Deze ontwikkeling in het Franse recht waarbij de borg een sterkere positie verwierf, moet worden gezien in het licht van de opvatting van destijds. De reguliere borgstelling, le cautionnement simple, werd gezien als een daad van onbaatzuchtigheid.2 Daarbij hoorde niet dat de borg meteen kon worden aangesproken, zonder dat de schuldeiser zich eerst tot de hoofdschuldenaar had gewend. Dat is uiteraard een geheel andere achtergrond dan een zekerheidsstelling in concernverband, waarbij beoogd wordt een vrijstelling te verkrijgen.3

De Code Civil maakt het echter ook mogelijk om een borgtocht overeen te komen met een minder onbaatzuchtig karakter door de borgtocht een hoofdelijk karakter te geven. Deze variant wordt aangeduid met cautionnement solidaire. Verwezen zij naar artikel 2298 Code Civil. Deze vorm van borgtocht was conceptueel een uitzondering op de hoofdvariant, de cautionnement simple, maar in de praktijk werd de cautionnement solidaire het meest gebruikt. De variant waarbij de borg een sterke mate van bescherming werd gegeven, leverde geen aantrekkelijke zekerheid op voor schuldeisers.4 Dit was onaantrekkelijk voor schuldeisers door de wijze waarop het subsidiaire karakter bij cautionnement simple was vormgegeven. Bij de borgtocht met een hoofdelijk karakter kan subsidiariteit worden uitgesloten.

Een overeenkomst tussen de in de Code Civil geregelde rechtsfiguren hoofdelijkheid en borgtocht, is dat bij beide rechtsfiguren gebondenheid bestaat ten aanzien van een en dezelfde schuld. De hoofdelijkheid had een correaal karakter. Tussen de hoofdelijk schuldenaren bestond een sterke mate van gelijkheid en lotsverbondenheid.5 Het verschil zit in het karakter van de verbintenis van de hoofdelijk schuldenaar en de borg. De hoofdelijk schuldenaren zijn ieder zelfstandig gebonden de schuld te voldoen. De verbintenis van de borg kent daarentegen een accessoir karakter.6

“Alors que l’obligation du codébiteur solidaire est un obligation principale, celle de la caution solidaire conserve son caractère accessoire. Ainsi peut-elle opposer au créancier les mêmes exceptions que la caution simple.”

De Code Civil schept geen absolute duidelijkheid ten aanzien van de vraag of borgtocht een variant van hoofdelijkheid is. Op basis van de bepalingen in de Code Civil kan geredeneerd worden dat beide rechtsfiguren van elkaar gescheiden zijn.7 Maar ook het tegendeel zou kunnen worden beargumenteerd. Een uitspraak van het Cour de Cassation gaf duidelijkheid. Het Cour de Cassation bepaalde dat een overeenkomst, waarbij een hoofdelijke borgtocht is overeengekomen, de aard van de borgtocht niet wijzigt. Met een dergelijke overeenkomst treedt alleen een wijziging op ten aanzien van de gevolgen van de borgtocht.8 De hoofdelijke borg wordt dus geen hoofdelijk schuldenaar. De rechtsgevolgen van de overeenkomst waarbij een borg tot hoofdelijk borg wordt gemaakt, zijn dat de borg zijn subsidiaire positie verliest en dat hij steeds voor de gehele schuld kan worden aangesproken. Tevens wordt een aantal bepalingen van hoofdelijkheid van toepassing verklaard op de borg. Bergervoet concludeert in dit kader het volgende:9

“Aldus heeft de uitspraak van het Cour de Cassation gezorgd voor het in de (commerciële) praktijk meest gewenste resultaat, terwijl niettemin dogmatisch een scheiding wordt aangebracht tussen contractuele hoofdelijkheid en borgtocht.”

Een treffende conclusie. Op dogmatische gronden kan een onderscheid worden gemaakt. Maar praktisch gezien zitten beide rechtsfiguren erg dicht bij elkaar. Bergervoet is dan ook niet onverdeeld enthousiast over de dogmatische wijze waarop in het Franse recht onderscheid wordt gemaakt tussen deze twee rechtsfiguren:10

“Concluderend kan worden gezegd dat borgtocht en contractuele hoofdelijkheid naar Frans recht gezien moeten worden als dogmatisch te onderscheiden rechtsfiguren. Gelet op het feit dat zowel de regeling van hoofdelijkheid als die van borgtocht veelvuldig naar elkaar verwijzen, is een dergelijke scheiding niet meteen de meest voor de hand liggende keuze. De ontwikkeling van twee dogmatische tussenfiguren in de Franse rechtspraak en doctrine, in de vorm van de hoofdelijke schuldenaar die intern geldt als borg en de ‘hoofdelijke’ borg, benadrukken mijns inziens dat een scheiding op bepaalde punten wringt. Zeker als men kijkt naar de minieme verschillen in de rechtsgevolgen die verbonden zijn aan beide tussenfiguren, kan dat een scheiding van de rechtsfiguren maar moeilijk rechtvaardigen.”

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.