10.2 Noodzaak ontbreekt

108. A heeft een recht van erfpacht op een stuk grond dat eigendom is van B. C heeft een recht van hypotheek op de bezwaarde eigendom. A heeft zijn erfpacht verkocht aan D. Voordat A de erfpacht heeft kunnen leveren, verkrijgt hij van B de bezwaarde eigendom. De erfpacht gaat niet door vermenging teniet, omdat op de eigendom een lager gerangschikt beperkt recht rust: de hypotheek van C. Dat is het gevolg van de absolute benadering bij de toepassing van de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW (zie §9.2.4). Daarom kan A het recht van erfpacht op zijn eigen zaak onverminderd leveren aan D.

Rusten op de bezwaarde zaak geen beperkte rechten met een lagere of gelijke rang, dan gaat de erfpacht wel door vermenging teniet. In dat geval kan de eigenaar ten gunste van D een nieuw recht van erfpacht vestigen. Het is niet nodig om de erfpacht ten behoeve van de koper te laten voortbestaan.

In uitzonderlijke gevallen kan de eigenaar het tenietgegane beperkte recht niet opnieuw vestigen. Dat is het geval bij oude zakelijke rechten (beperkte rechten die het huidige BW niet meer kent en die zijn blijven voortbestaan op grond van overgangsrecht),1 en bij beperkte rechten die onder het oude recht zijn gevestigd en waarvoor op grond van overgangsrecht een afwijkend regime geldt.2 Deze rechten kunnen niet meer (in de oorspronkelijke staat) worden gevestigd. Zou dat een reden kunnen zijn om deze rechten niet door vermenging teniet te laten gaan? Ik meen van niet. De wetgever heeft bij de genoemde rechten gekozen voor een uitsterfbeleid: bestaande rechten blijven bestaan, maar vestiging is niet meer mogelijk. Als de wetgever een uitzondering had willen maken voor het geval dat beperkt recht en moederrecht in één hand komen, dan had daarvoor een regeling in de wet opgenomen moeten worden. Dat is niet gebeurd. De eigenaar kan wel een nieuw beperkt recht vestigen ten gunste van de koper dat het tenietgegane recht zoveel mogelijk benadert. In de akte van vestiging kan hij, binnen de grenzen die de wet stelt, bedingen opnemen om het tenietgegane recht zo veel mogelijk te benaderen.3 Daarmee kan dit probleem in voldoende mate worden ondervangen.

In de volgende paragrafen komen de art. 4:50 lid 3 en 5:83 BW aan bod. Op grond van die bepalingen kunnen beperkte rechten in bepaalde gevallen op een eigen zaak rusten in verband met een verbintenisrechtelijk recht.