Hof 's-Hertogenbosch, 27-07-2021, nr. 200.215.345, 01

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. HIT GROEP B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de rechtspersoon naar Duits recht WESTFÄLISCHE DRAHTINDUSTRIE VERWALTUNGSGESELLSCHAFT MBH & CO. KG,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

4. de rechtspersoon naar Duits recht WESTFÄLISCHE DRAHTINDUSTRIE GMBH,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

5. de rechtspersoon naar Duits recht PAMPUS INDUSTRIEBETEILIGUNGEN GMBH & CO. KOMMANDITGESELLSCHAFT,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

geïntimeerden sub 1 tot en met 5,

hierna gezamenlijk te noemen: Nedri c.s.,

advocaat: mr. J.K. de Pree,

en

gevestigd te [vestigingsplaats] (Spanje),

7. de rechtspersoon naar Frans recht ARCELORMITTAL WIRE FRANCE SA,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Frankrijk),

8. de rechtspersoon naar Luxemburgs recht ARCELORMITTAL SA,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Luxemburg),

geïntimeerden sub 6 tot en met 8,

hierna gezamenlijk te noemen: AM c.s.,

advocaat: mr. W. Heemskerk,

en

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

10. de rechtspersoon naar Duits recht SAARSTAHL AKTIENGESELLSCHAFT,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

geïntimeerden sub 9 en 10,

hierna gezamenlijk te noemen: DWK c.s.,

advocaat: mr. D.M. de Knijff,

met als gevoegde partijen aan de zijde van Nedri c.s., AM c.s. en DWK c.s.

gevestigd te [vestigingsplaats] (Italië),

gevoegde partij 1,

hierna te noemen: CB,

advocaat: mr. C. Jeloschek,

en

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht FAPRICELA-INDÚSTRIA DE TREFILARIA S.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Portugal),

gevoegde partij 2,

hierna te noemen: FT,

advocaat: mr. B.J.H. Braeken,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 28 januari 2020 en 27 juli 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/190094 / HA ZA 14-204 gewezen vonnis van 16 november 2016.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de hiervoor onder het verdere verloop van de procedure vermelde stukken alsmede op de stukken die in de tussenarresten van 28 januari 2020 en 27 juli 2021 zijn vermeld.

Zoals partijen (ruim) voorafgaand aan de mondelinge behandeling is meegedeeld, heeft er een rechterswissel plaatsgevonden. Mr. Frakes is niet langer werkzaam bij dit hof, terwijl mr. Van Craaikamp is vervangen in verband met haar pensionering. Deze rechterswissel heeft verder geen procedurele gevolgen, nu partijen de gelegenheid hebben gehad tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2023 hun standpunten (opnieuw) toe te lichten ten overstaan van de kamer van het hof die dit arrest wijst. Partijen hebben bij de voorbereiding van de mondelinge behandeling rekening kunnen houden met de rechterswissel en hebben tegen de rechterswissel ook geen bezwaar gemaakt.De door mr. Frakes als raadsheer-commissaris gehouden overleggen met partijen vallen niet onder de regels voor de rechterswissel (zie onder meer HR 31 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076), nu hij daar uitsluitend regie heeft gevoerd.

Feiten

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan de orde in hoger beroep;

in zoverre opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met artikel 101 VWEU en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door DB c.s. geleden schade, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

verklaart voor recht dat geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met artikel 101 VWEU en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade, deze schade – welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding - op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt geïntimeerden tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door DB c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt geïntimeerden tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade – welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding – op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

verklaart voor recht dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van de wettelijke rente als bedoeld in par. 33 lid 4 GWB (oud) over de bedragen die zij aan DB c.s. verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen van het moment waarop (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen voor spanstaal zijn voldaan tot aan de dag der voldoening, de hoogte daarvan op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van DB c.s. op € 92,82 aan dagvaardingskosten, op € 608,- aan griffierecht en op € 904,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 97,31 aan dagvaardingskosten, op € 716,- aan griffierecht en op € 3.549,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

bepaalt dat de gevoegde partijen ieder de eigen proceskosten dragen;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, R.R.M. de Moor en Z.D. van Heesen-Laclé en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 januari 2024.

griffier rolraadsheer

gevestigd te [vestigingsplaats]

2. HIT GROEP B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de rechtspersoon naar Duits recht WESTFÄLISCHE DRAHTINDUSTRIE VERWALTUNGSGESELLSCHAFT MBH & CO. KG,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

4. de rechtspersoon naar Duits recht WESTFÄLISCHE DRAHTINDUSTRIE GMBH,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

5. de rechtspersoon naar Duits recht PAMPUS INDUSTRIEBETEILIGUNGEN GMBH & CO. KOMMANDITGESELLSCHAFT,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

geïntimeerden 1 t/m 5 hierna samen: Nedri c.s.,

advocaat: mr. J.K. de Pree en mr. K.J. Saarloos,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Spanje),

7. de rechtspersoon naar Frans recht ARCELORMITTAL WIRE FRANCE SA,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Frankrijk),

8. de rechtspersoon naar Luxemburgs recht ARCELORMITTAL SA,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Luxemburg),

geïntimeerden 6 t/m 8 hierna samen: AM c.s.,

advocaat: mr. W. Heemskerk,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

10. de rechtspersoon naar Duits recht SAARSTAHL AKTIENGESELLSCHAFT,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

geïntimeerden 9 en 10 hierna samen DWK c.s.,

advocaat: mr. F.C.H.M. van der Stap,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Italië),

gevoegde partij aan de zijde van Nedri c.s., AM c.s. en DWK c.s.,

geïntimeerde 11 hierna: CB,

advocaat: mr. C. Jeloschek,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Portugal),

gevoegde partij aan de zijde van Nedri c.s., AM c.s. en DWK c.s.,

geïntimeerde 12 hierna: FT,

advocaat: mr. B.J.H. Braeken

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 januari 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/190094/HA ZA 14-204 gewezen vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6. De verdere beoordeling

Het hof heeft in het tussenarrest van 28 januari 2020 het verjaringsverweer verworpen en partijen in de gelegenheid gesteld zich bij nadere memorie uit te laten, alvorens over te gaan tot beoordeling van het gevorderde en de vele gevoerde verweren. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Het hof heeft in de aanloop naar de mondelinge behandeling van 26 april 2021, zoals eenstemmig verzocht door partijen na de pre-hearing conference van 25 maart 2021, bepaald dat in dit stadium van het geding uitsluitend de volgende onderwerpen worden behandeld en beoordeeld:

Algemene inleiding

Het hof stelt bij de beoordeling een algemene inleiding voorop, die inzicht geeft in de achtergronden van het debat en de redenen voor processuele keuzes die partijen hebben gemaakt.

DB c.s. heeft gekozen voor een weloverwogen processtrategie. De strategie heeft twee elementen:

(1) DB c.s. volstaat in haar processtukken tot op heden, zoals veel eisende partijen in soortgelijke kartelzaken, met het verstrekken van een beperkte hoeveelheid gegevens in samenhang met (abstracte) economische modellen ter onderbouwing van haar vorderingen.

(2) DB c.s. heeft regelingen getroffen met/vorderingen gecedeerd gekregen van de Duitse staat en bepaalde leveranciers.

(a) De Duitse staat speelt een rol omdat de Duitse spoorwegen tot aan de verzelfstandiging in 1994 vielen onder (al dan niet rechtstreekse) verantwoordelijkheid van de staat (de Bondsrepubliek dan wel de DDR). Bepaalde relevante vorderingen kunnen voor de verzelfstandiging zijn ontstaan.Sinds de verzelfstandiging in 1994 financiert de Duitse staat alle investeringen (van DB c.s.) in het spoor. DB c.s. vordert ook de daarmee door de Duitse staat geleden schade.

(b) De leveranciers zijn directe afnemers van (beweerde) kartelproducten. De directe afnemers kunnen schade door het kartel hebben geleden en deze niet hebben verwerkt in hun verkoopprijzen (“upstream pass-on”). DB c.s. vordert ook deze schade.

DB c.s. heeft getracht hiermee een eenvoudig antwoord aan te reiken op het verweer:

(a) dat een vordering niet mee is overgegaan bij de verzelfstandiging

(b) dat een vordering na de verzelfstandiging is overgegaan naar de Duitse staat omdat deze financiering verstrekt voor investeringen

(c) dat een leverancier (directe afnemer) nog schade heeft die zij niet heeft verwerkt in de verkoopprijzen die DB c.s. (indirecte afnemer) heeft betaald (geen volledige upstream pass-on).

Dan zijn volgens DB c.s. toch, via de cessies, alle (mogelijke) vorderingen in haar handen en kan in dit geding worden beslist op het gevorderde.

Geïntimeerden hebben deze standpunten van DB c.s. uitvoerig betwist.

De processtrategie van DB c.s. leidt aldus, in samenhang met de reacties van geïntimeerden, tot de thema’s die nu eerst in dit geding aan de orde zijn (6.2 hiervoor).

Deze thema’s – stelplicht, cessies en moedermaatschappijen – komen vaak voor in soortgelijke zaken, waarin de eisende partij zich beroept op een mededingingsrechtelijk besluit van de Europese Commissie tot beboeting van bepaalde partijen in verband met bepaalde kartelgedragingen. Het hof zal dan ook in het bijzonder rekening houden met jurisprudentie uit vergelijkbare kartelzaken.

Stelplicht en Aktivlegitimation

Partijen zijn het erover eens dat de stelplicht en de bewijslast worden beheerst door het toepasselijke Duitse recht en dat de Duitse regels over de Aktivlegitimation van toepassing zijn. Het hof gaat hier ook van uit.

DB c.s. kiest voor een abstracte benadering, waarbij de concrete transactiegegevens niet (of pas later, in de schadestaatprocedure) van belang zijn. Volgens haar kan in dit geding, dat over de aansprakelijkheid gaat, worden volstaan met een combinatie van het Besluit (van de Europese Commissie) en het door haar overgelegde (eventueel verder te nuanceren) economische model van Oxera. De onrechtmatige kartelgedragingen blijken uit het Besluit en de overcharge (schade) blijkt uit het prijsverloop en de overige marktgegevens zoals toegelicht in het economisch model, aldus DB c.s. De advocaat van DB c.s. heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, in antwoord op vragen van het hof, toegelicht dat partijen naar verwachting, na toewijzing van de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure, in overleg kunnen treden over een minnelijke regeling aan de hand van het economisch model, zonder alle transactiegegevens uit te pluizen.

Geïntimeerden benadrukken dat het onduidelijk blijft waar het om gaat in dit geding. Economische modellen zijn volgens geïntimeerden, in elk geval zonder concrete transactiegegevens, niet voldoende voor een beoordeling van de aansprakelijkheid en het causaal verband (condicio sine qua non), noch voor een begroting of schatting van eventuele schade. Daarnaast voldoet DB c.s. niet aan de Duitse regels voor de onderbouwing van het vorderingsrecht van elke eisende rechtspersoon afzonderlijk (Aktivlegitimation), aldus geïntimeerden. Daarom moet het gevorderde volgens geïntimeerden worden afgewezen.

Het hof is van oordeel dat geïntimeerden gelijk hebben met hun standpunt dat de overgelegde gegevens onvoldoende zijn. Het hof zal DB c.s. echter de gelegenheid bieden om haar stellingen aan te vullen.

Het hof neemt bij dit oordeel in de eerste plaats in aanmerking dat partijen de aandacht hebben gevraagd voor Duitse jurisprudentie, in het bijzonder in kartelzaken. DB c.s. stelt dat de Duitse rechter genoegen neemt met een abstracte benadering (zoals gehanteerd door DB c.s.) als basis voor de toewijzing van het gevorderde in dit geding, maar naar het oordeel van het hof heeft zij geen (voldoende relevante en duidelijke) jurisprudentie overgelegd waaruit dat volgt. Uit de door verweerders overgelegde jurisprudentie blijkt dat een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie en dat de Duitse rechter concrete transactiegegevens noodzakelijk acht en, bij gebreke daarvan, soortgelijke vorderingen afwijst, of een bevel geeft om alsnog concrete transactiegegevens in het geding te brengen.

Het hof wijst op de volgende jurisprudentie:

over de zelfstandige vordering:

“Het gerechtshof gaat er overeenkomstig de rechtspraak van het Bundesgerichtshof vanuit dat alle schade die uit de afzonderlijke aankooptransacties voortvloeit en die door eiser wordt gevorderd, naar materieel recht zelfstandige vorderingen zijn (…).”

in kartelzaken:“(…) vereist de bepaaldheid dat de tot schadevergoeding verplichtende gebeurtenissen worden gespecificeerd. Daartoe moeten de aankooptransacties (…) voldoende geïndividualiseerd zijn (…).”

“(…) Daarvoor zou echter tenminste het overleggen van afzonderlijke koopcontracten met datum, koopobject en contractpartner nodig zijn.”

“(…) dat de tot schadevergoeding verplichtende gebeurtenissen nauwkeurig moeten worden omschreven. Hiertoe behoren (…) vanzelfsprekend ook de afzonderlijke aankooptransacties waarop de vordering tot schadevergoeding wordt gebaseerd.”

DB c.s. beroept zich ook op het Nederlandse recht (dat volgens haar tot dezelfde uitkomst leidt als het Duitse recht). Zij benadrukt dat de rechter een vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, toewijst indien de mogelijkheid van schade door het onrechtmatig handelen van de verwerende partij aannemelijk is. Dit standpunt van DB c.s. is naar het oordeel van het hof in algemene zin ten aanzien van het Nederlandse recht juist.

Het hof neemt echter recente Nederlandse jurisprudentie in kartelzaken in aanmerking en komt tot de conclusie dat de Nederlandse rechter in dergelijke zaken niet bereid is genoegen te nemen met een dergelijke abstracte benadering als basis voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. De Nederlandse rechter kiest dezelfde benadering als de Duitse rechter: hetzij een afwijzing, hetzij een gelegenheid voor een aanvulling van stellingen. Het hof noemt vier recente voorbeelden.

(1) Arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, 5 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1060 (Liften). Het hof heeft in dit arrest het bestreden vonnis bekrachtigd met afwijzing van het gevorderde omdat de eisende partij onvoldoende concrete gegevens had overgelegd ter onderbouwing van het gevorderde.

“5.18 (…) Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, diende EWD haar stelling dat ieder van de achterliggende partijen daadwerkelijk is geschaad als gevolg van het kartel, gegeven ook de betwisting daarvan door geïntimeerden, in ieder geval (alsnog) te onderbouwen met - door geïntimeerden reeds in eerste aanleg verzochte - concrete informatie met betrekking tot de vraag welke zorginstelling wanneer welke zaken of diensten van welke liftfabrikant voor welk bedrag heeft afgenomen, en had EWD deze gegevens in het geding moeten brengen, bij voorkeur tezamen met kopieën van de overeenkomsten die aan de beweerde bestedingen van de zorginstellingen ten grondslag liggen om aan haar motiveringsplicht te (blijven) voldoen.Zij was immers gehouden een voldoende feitelijke grondslag te geven aan haar vordering, zodat de andere partij in staat zou zijn om zich bijvoorbeeld aan de hand van haar eigen administratie tegen die vordering te verweren (zie ook hierna onder 5.20).5.19 Anders dan EWD meent, is het rechtens dus niet aan geïntimeerden de desbetreffende informatie zelf maar in hun administratie op te zoeken. Voor zover EWD wilde stellen dat ter zake van de vaststelling van het bestaan en/of de omvang van de schade op geïntimeerden een verzwaarde motiveringsplicht zou rusten, heeft zij ook dit standpunt niet (voldoende) onderbouwd. Zij heeft zich slechts in zoverre op problemen in verband met haar stelplicht beroepen dat zij heeft vermeld dat het hier gaat om een kartel dat reeds sinds 1998 (of eerder) heeft bestaan, waarvan pas in 2007 is gebleken. Daardoor bevat het databestand, zo bracht EWD naar voren (zie hiervoor onder 5.10), noodzakelijkerwijs lacunes die door extrapolatie zijn ingevuld. Zij vermeldt echter niet waar de lacunes zich precies bevinden, zodat op specifieke punten van geïntimeerden kan worden gevergd informatie uit hun administratie over te leggen. (…)

Al met al vormen (concrete gegevens over) de contracten in deze zaak een onmisbare bouwsteen voor (de feitelijke grondslag van) het condicio sine qua non-verband (zie hiervoor onder 5.16) als ook voor het bestaan (en de omvang) van schade aan de zijde van (ieder van) de achterliggende partijen. Door de desbetreffende informatie niet, althans niet ordentelijk, in het geding te brengen heeft EWD nagelaten een voldoende adequaat partijdebat en daarop volgend rechterlijk oordeel mogelijk te maken.

Bij het voorgaande komt nog dat de contracten moeten zijn aangegaan tussen een cedent en een in de cessieakten genoemde persoon dan wel hun rechtverkrijgenden en/of hun groepsmaatschappijen, wil voor EWD van een aan haar overgedragen vordering (in de zin van - de laatste passage van - de cessieakten) sprake zijn. (…)

Ter voorlichting van [naar het hof begrijpt:] het hof en ter adstructie van de juistheid van de omvang van de door haar volgens haar spreadsheet gevorderde bedragen (hierna ook: de kartelbestedingen), heeft EWD (bij conclusie van repliek onder 79) als productie 8 een vijftal voorbeelden van alle facturen die betrekking hebben op de bestedingen van een bepaalde zorginstelling bij een bepaalde gedaagde in een bepaald jaar overgelegd. De facturen stemmen, aldus EWD, overeen met de samengevoegde informatie die bij dagvaarding (met de spreadsheet) is verstrekt. Het hof heeft deze voorbeelden bestudeerd.

Deze studie heeft het hof in zijn oordeel dat EWD niet aan haar (nadere) stelplicht heeft voldaan, bevestigd. Zo is uit de desbetreffende informatie bijvoorbeeld niet steeds duidelijk:- dat de contracten zijn aangegaan tussen een cedent en een in de cessieakten genoemde persoon dan wel hun rechtverkrijgenden en/of hun groepsmaatschappijen (zie hiervoor onder 5.21) (onder de desbetreffende bescheiden bevinden zich contracten die zijn aangegaan door zorginstellingen die niet zijn genoemd als achterliggende partij of zijn gesloten met andere personen dan (één van) de in de cessieakten genoemde personen dan wel hun rechtverkrijgenden en/of hun groepsmaatschappijen);- wanneer deze zijn aangegaan;- welke de duur van de desbetreffende overeenkomst is en op welke wijze prijswijziging eventueel kon plaatsvinden,dan wel- blijken overeenkomsten te dateren van vóór de inbreukperiode;- blijkt dat van totstandkoming of verlenging van de overeenkomsten in de kartelperiode geen sprake is geweest.Op de dienovereenkomstige, gedetailleerde reacties van geïntimeerden bij conclusies van dupliek is EWD in het geheel niet meer ingegaan. Het hof gaat er daarom vanuit dat zij deze voorbeelden inderdaad slechts als zodanig naar voren heeft willen brengen, dit naar uit het voorgaande blijkt echter met tegengesteld resultaat.5.23 In hoger beroep heeft EWD, zoals hiervoor onder 5.10 reeds overwogen, als productie 2 op een elektronische gegevensdrager ‘de onderliggende bescheiden en gegevens’ in het geding gebracht, ‘waaruit van de omvang van de bestedingen van de Zorginstellingen blijkt.’ Deze documenten met een omvang van ca. 15.000 pagina’s zijn ongesorteerd en door EWD niet van enige toelichting voorzien. Voorkomende bedragen zijn niet gerelateerd aan overeenkomsten. Daarmee worden de hiaten die EWD ten opzichte van haar stelplicht deed ontstaan (zie ook hiervoor onder 5.22) geenszins opgelost.

Het hof deelt, samengevat, de visie van geïntimeerden en de rechtbank dat procederen op deze wijze, hoezeer ook wenselijk is dat gedupeerden van een kartel worden gecompenseerd, niet mogelijk is. Mede tegen de achtergrond van de hiervoor onder 5.9 omschreven maatstaf heeft het hof nog overwogen EWD te vragen alsnog per zorginstelling een dossier samen te stellen en van een op de specifieke vordering gerichte toelichting voorzien in het geding te brengen. Het hof is evenwel van oordeel, dat dit onder de omstandigheden van het geval, waarin EWD daarop in eerste aanleg door geïntimeerden al is gewezen en haar vorderingen, juist ook gelet op het ontbreken daarvan, door de rechtbank in het bestreden vonnis zijn afgewezen, na pleidooi in hoger beroep aan een goede procesorde in de weg staat. EWD is zich niettegenstaande de bedoelde aanwijzingen kennelijk op het standpunt blijven stellen (zie ook haar toelichting op grief III), dat de informatie in dezen van geïntimeerden moest komen, dit zonder deugdelijk gespecificeerde onderbouwing waarom dit, in afwijking van de volgens de regels van het burgerlijk procesrecht op haar rustende stelplicht, op welke punten het geval zou zijn.”

(2) Vonnis van de rechtbank Amsterdam, 11 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9965 (Luchtvracht). De rechtbank heeft in dit vonnis bepaald dat de eventuele schade in dat geding zou worden begroot en verdere instructies gegeven voor het vervolg van de procedure.

“4.1. De schadeberekening – waaronder begrepen de uitgangspunten die daarbij moeten worden gehanteerd – is niet aan te merken als een ‘deelonderwerp’ waarover in het kader van de gefaseerde behandeling afzonderlijk een ‘ondergeschikt’ debat kan plaatsvinden.De schadeberekening betreft de kern van de zaak. SCC vordert immers in deze procedures schadevergoeding. Equilib vordert in de dagvaardingen verwijzing naar de schadestaatprocedure. Als die oorspronkelijke vordering tot uitgangspunt wordt genomen, valt in het geval van Equilib in het geheel niet in te zien waarom thans al gedebatteerd (en geoordeeld) zou moeten worden over (de uitgangspunten voor) de schadeberekening. Hoewel Equilib haar eis niet in die zin heeft gewijzigd, volgt uit haar akte van 27 maart 2019 dat zij meegaat met hetgeen de rechtbank in het vonnis van 25 maart 2015 reeds heeft overwogen (r.o. 4.13, zie hiervoor onder 2.9): dat het mogelijk moet zijn de schade in de onderhavige procedure te begroten op de voet van artikel 612 Rv en dat het schadedebat derhalve in de onderhavige procedure zal moeten worden gevoerd.

Nu thans de kern van de zaak aan de orde is – de (aan Equilib en SCC gecedeerde) schadevergoedingsvorderingen – ligt het in de rede om het Nederlands procesrecht (weer) te volgen, te beginnen met de regels over stelplicht en bewijslast, neergelegd in artikelen 149 en 150 Rv. De uit die artikelen voortvloeiende stelplicht brengt mee dat de eisende partij alle feiten dient te stellen die benodigd zijn voor het intreden van het door haar beoogde rechtsgevolg. Dit brengt mee dat bij aanvang van de procedure, in de dagvaarding, alle feitelijke elementen moeten worden aangevoerd die op basis van de wet nodig zijn voor de toewijzing van de vordering. Die feitelijke elementen moeten ook worden geconcretiseerd; met algemeenheden kan niet worden volstaan. Wel is er ruimte om in een latere fase van de procedure – nadat ook het verweer bekend is geworden – de feiten nader te concretiseren, aan te vullen en, zo nodig, (nader) te onderbouwen. Wanneer niet is voldaan aan de stelplicht, kan reeds op die grond de vordering worden afgewezen.

Tegelijkertijd kan niet uit het oog worden verloren dat de Equilib en SCC onder tijdsdruk stonden omdat – zo is namens Equilib en SCC onweersproken gesteld – naar het recht van een aantal relevante landen de stuiting van de verjaring alleen mogelijk is door het uitbrengen van een dagvaarding. Mede omdat naar het recht van die landen – zo begrijpt de rechtbank – voor het uitbrengen van een inleidende dagvaarding tot vergoeding van schade voldoende is dat de eisende partij bekend is met de grondslag voor aansprakelijkheid en in staat is op de voet daarvan een vordering te formuleren, hebben Equilib en SCC ervoor gekozen relatief eenvoudige dagvaardingen uit te brengen om de verjaring van de vorderingen naar buitenlands recht te stuiten.

(…)

De rechtbank verwijst naar het vonnis van deze rechtbank van 15 mei 2019 over de stelplicht van litigation vehicles in diverse tegen truckfabrikanten aangespannen zaken (ECLI:NL:RBAMS:2019:3574) en naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 februari 2019 over de stelplicht van een litigation vehicle (EWD) in het liftenkartel (ECLI:NL:GHARL:2019:1060).

(…)

In lijn met wat de rechtbank ook in haar vonnissen van 25 maart 2015 en 22 juli 2015 reeds heeft aangekondigd en de hiervoor onder 4.6 en 4.7 genoemde uitspraken van deze rechtbank, het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de rechtbank Rotterdam in andere kartelschadezaken, moet worden geoordeeld dat thans het moment is aangebroken dat Equilib en SCC de (door de shippers aan hen gecedeerde) vorderingen nader met stukken zullen moeten onderbouwen, althans relevante data betreffende de aan de vorderingen ten grondslag liggende vluchten/transacties in het geding moeten brengen. Het is aan Equilib en SCC om aan deze onderbouwing van hun vorderingen nader invulling te geven. (…)

Met de luchtvaartmaatschappijen is de rechtbank van oordeel dat de stelplicht van Equilib en SCC zich tevens uitstrekt tot de – door hen gestelde en aan hun vorderingen ten grondslag liggende – upstream pass on (de stelling dat de freight forwarders de toeslagen (volledig) aan de shippers hebben doorberekend). Equilib en SCC beroepen zich immers op het rechtsgevolg van deze doorberekening en moeten op de voet van artikel 150 Rv deze stelling onderbouwen en zo nodig bewijzen. Ook deze onderbouwing zullen Equilib en SCC in dit stadium van de procedure derhalve moeten geven. (…)

Op de stelplicht en bewijslast ten aanzien van deze upstream pass on (de stelling dat de freight forwarders de toeslagen (volledig) aan de shippers hebben doorberekend), is van toepassing (het bewijsvermoeden van) artikel 6:139q BW, welk artikel anticiperend moet worden toegepast (vergelijk Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB)).

(…)

Als Equilib en SCC gegevens en stukken in het geding hebben gebracht om hun vorderingen nader te onderbouwen, zullen de luchtvaartmaatschappijen in de gelegenheid worden gesteld hierop bij akte te reageren. Daarna zal een regiezitting worden bepaald waar – in aanwezigheid van de deskundigen van partijen – zal worden besproken:

(i) de (on)volledigheid van de door Equilib en SCC in het geding gebrachte informatie;en voorts (in iedere geval) tevens (een begin zal worden gemaakt met) de volgende onderwerpen:(ii) wat de meest geschikte economische analyse is om de schade van Equilib en SCC (althans de shippers/cedenten) te begroten;(iii) welke (nadere) gegevens door partijen moeten worden overgelegd (althans aan de deskundigen van de andere partij(en) ter beschikking moeten worden gesteld) ten behoeve van die economische analyse.

Met Equilib en SCC is de rechtbank van oordeel dat de deskundigen van partijen (i) dezelfde methodiek moeten hanteren bij het opstellen van hun schadebegroting/ economische analyse en (ii) over dezelfde gegevens moeten (kunnen) beschikken bij het opstellen daarvan. Enerzijds omdat een ‘level playing field’ moet bestaan, maar anderzijds ook (en belangrijker nog) omdat alleen zo voorkomen wordt dat de rapporten van de deskundigen ‘appels en peren’ worden die op geen enkele manier met elkaar te vergelijken zijn.”

(3) Vonnis van de rechtbank Amsterdam, 15 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3574 (Trucks).

“3.17. De volgende vraag die aan de orde is, is of de Claimanten, de litigation vehicles in het bijzonder, wel voldoende feiten hebben gesteld in de zin van artikel 149 en 150 Rv. De uit die artikelen voortvloeiende stelplicht brengt mee dat de eisende partij alle feiten dient te stellen die benodigd zijn voor het intreden van het door haar beoogde rechtsgevolg. Dit brengt mee dat bij aanvang van de procedure, in de dagvaarding, alle feitelijke elementen moeten worden aangevoerd die op basis van de wet nodig zijn voor de toewijzing van de vordering. Die feitelijke elementen moeten ook worden geconcretiseerd; met algemeenheden kan niet worden volstaan. Wel is er ruimte om in een latere fase van de procedure – nadat ook het verweer bekend is geworden – de feiten nader te concretiseren, aan te vullen en, zo nodig, (nader) te onderbouwen. Wanneer niet is voldaan aan de stelplicht, kan reeds op die grond de vordering worden afgewezen.

Tegelijkertijd kan niet uit het oog worden verloren dat de litigation vehicles onder tijdsdruk stonden omdat – zo is namens de litigation vehicles onweersproken gesteld – naar het recht van een aantal relevante landen de stuiting van de verjaring alleen mogelijk is door het uitbrengen van een dagvaarding. Omdat naar het recht van die landen – zo begrijpt de rechtbank – voor het uitbrengen van een inleidende dagvaarding tot vergoeding van schade voldoende is dat de eisende partij bekend is met de grondslag voor aansprakelijkheid en in staat is op de voet daarvan een vordering te formuleren, hebben de litigation vehicles ervoor gekozen relatief eenvoudige dagvaardingen uit te brengen om de verjaring van de vorderingen naar buitenlands recht te stuiten.

Mede tegen deze achtergrond is partijen door de rechtbank tijdens de regiezitting reeds toegezegd dat eerst het debat over de stelplicht zal worden gevoerd en aan de hand daarvan Claimanten mogelijk in de gelegenheid zullen worden gesteld om hun dagvaardingen aan te vullen. Het afwijzen van de vorderingen van Claimanten, voor zover niet aan de stelplicht is voldaan, is in dit stadium van de procedure daarom niet aan de orde. Daarbij tekent de rechtbank wel aan dat als zij in een later stadium van de procedure tot het oordeel mocht komen dat door een of meer Claimanten op bepaalde onderdelen van hun vordering niet is voldaan aan de stelplicht, zij zich vrij acht aan dit onderdeel van de vordering dan voorbij te gaan en daarmee dus ook niet toe te komen aan de vraag of er voldoende is betwist en aan de vraag of er bewijs moet worden geleverd.

(…)

Van belang zijn de arresten van het HvJEU van 6 november 2012, C-199/11, ECLI:EU:C:2012:684 (Commissie/Otis) en 13 juli 2006, C-295/04, ECLI:EU:C:2006:461 (Manfredi). In die arresten is bepaald dat eenieder vergoeding van de geleden schade kan vorderen op grond van overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod, “wanneer er een causaal verband bestaat tussen die schade en een door artikel 81 EG [thans artikel 101 VWEU] verboden mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging.”

Het is vaste jurisprudentie van het HvJEU dat bij gebrek aan Europese regelgeving het recht op schadevergoeding geldend moet worden gemaakt volgens het nationale materiële recht en procesrecht. In het arrest [naam arrest] (C-453/99) heeft het HvJEU in r.o. 29 het volgende overwogen:

“(…) Bij gebreke van een communautaire regelgeving ter zake is het echter een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels vast te stellen voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen krachtens nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (…)”.

Dit is herhaald in het arrest Manfredi en nog eens bevestigd in het arrest van 21 mei 2015, C-532/13, ECLI:EU:C:2015:335 (CDC/Akzo), waarin het HvJEU overwoog dat de beschikking van de Commissie waarin een inbreuk op artikel 101 VWEU wordt vastgesteld niet de voorwaarden vastlegt voor eventuele – in voorkomend geval hoofdelijke – civiele aansprakelijkheid van de inbreukplegers. Die wordt door het nationale recht van iedere lidstaat bepaald. Daarmee is de effectuering van het Europese schadevergoedingsrecht wegens inbreuken op het mededingingsrecht afhankelijk van de in de lidstaten erkende vorderingen tot (schade)vergoeding en de toepassing van deze vorderingen door de nationale rechter.

De vorderingen van de Claimanten komen erop neer dat een verklaring voor recht wordt gevorderd omtrent de aansprakelijkheid van de Truckfabrikanten, gekoppeld aan een vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Volgens Claimanten betekent dit dat er sprake is van een ‘processuele knip’ tussen enerzijds de grondslag van de aansprakelijkheid en anderzijds de verwijzing naar de schadestaat. In de hoofdzaak moet de grondslag van de aansprakelijkheid worden vastgesteld, waarbij – naar Nederlands recht – aan de orde moeten komen de elementen onrechtmatige daad, toerekenbaarheid en persoonlijke relativiteit. Causaal verband, bestaan en omvang van de schade zijn elementen die in de schadestaatprocedure aan bod komen.

(…)

De rechtbank overweegt als volgt. De centrale vraag die te zijner tijd (in ieder geval) in deze procedure – de hoofdprocedure – moet worden beantwoord, is die over de aansprakelijkheid van de Truckfabrikanten. In de schadestaatprocedure is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geen ruimte voor een oordeel over de grondslag van de aansprakelijkheid. Deze dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld (vgl. HR 16 mei 2008 ECLI:NL:HR:2008:BD1674 en HR 20 december 2013 ECLI:NL:HR:2013:2138). In de hoofdprocedure gegeven oordelen kunnen in de schadestaat ook niet opnieuw of alsnog aan de orde worden gesteld (HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1309). In de hoofdprocedure moet dus worden beoordeeld in hoeverre sprake is van onrechtmatig gedrag jegens de Claimanten, dan wel, in het geval van de litigation vehicles, de Achterliggende partijen.

(…)

De grondslag voor de aansprakelijkheid is gelegen in de overtreding van het kartelverbod van artikel 101 VWEU en artikel 53 EER-Overeenkomst. De Claimanten stellen dat daarmee de onrechtmatigheid en dus de aansprakelijkheid een gegeven is. Van aansprakelijkheid van de Truckfabrikanten kan echter alleen sprake zijn indien komt vast te staan dat daadwerkelijk nadeel is geleden als gevolg van het Truckkartel door de individuele Claimanten door koop, lease, huur en/of (ander) gebruik van een middelzware of zware vrachtwagen in de Kartelperiode of de zogenoemde na-ijlperiode. Claimanten (en in ieder geval de litigation vehicles) stellen dikwijls niet meer dan dat er in die periode vrachtauto’s zijn gekocht, geleaset, gehuurd en/of gebruikt, dikwijls zonder dit nader te onderbouwen en/of per Achterliggende partij te individualiseren. Dat is in de gegeven omstandigheden niet voldoende om de vordering te onderbouwen, ook niet als ervan wordt uitgegaan dat de uiteindelijke schade in een schadestaatprocedure wordt vastgesteld. Te voorzien is immers, zoals de Truckfabrikanten ook hebben betoogd, dat de Truckfabrikanten zo niet kunnen beoordelen of er daadwerkelijk in de Kartelperiode of de na-ijlperiode door de Claimanten zware of middelzware vrachtwagens zijn gekocht, gehuurd, geleaset en/of gebruikt in de hiervoor bedoelde zin. Aldus zouden de Truckfabrikanten (bij gebrek aan enige nadere informatie) kunnen volstaan met een enkele ontkenning. Om te voorkomen dat deze procedure haar doel voorbij schiet, mag van de Claimanten daarom al in deze fase van de hoofdprocedure worden verwacht dat zij ter onderbouwing van hun vorderingen concreet aangeven welke vrachtauto’s zij op welke wijze hebben gekocht, gehuurd, geleaset en/of gebruikt in de bewuste periode, hoe zij tot de koop, huur, lease en/of het gebruik zijn gekomen (waarbij het erom gaat wanneer, hoe en van wie de vrachtauto’s zijn gekocht, gehuurd, geleaset en/of in gebruik zijn gekregen) en – wanneer de eigendom, huur, lease of het enkele gebruik al tijdens de Kartel- of de na-ijlperiode is geëindigd – hoe en wanneer dit is geëindigd. Dit alles zal nu in ieder geval nog moeten gebeuren alvorens de Truckfabrikanten de gelegenheid wordt geboden hun conclusie van antwoord te nemen. Daarna kunnen de stellingen, afhankelijk van het verweer van de Truckfabrikanten, zo nodig verder worden uitgediept en onderbouwd.

Conclusie stelplicht artikel 149 en 150 Rv

De litigation vehicles zullen per Achterliggende partij aan deze stelplicht moeten voldoen. Met het geven van een enkel voorbeeld per achterliggende partij kan niet worden volstaan. Het (wettelijk) bewijsvermoeden dat het Kartel tot schade heeft geleid, maakt dit niet anders. Van de partij die van een kartellist schadevergoeding verlangt, mag op zijn minst worden verwacht dat zij aangeeft op welke gronden zij meent ten gevolge van het Kartel schade te hebben geleden. Pas wanneer dit is gebeurd, kan het bewijsvermoeden vervolgens zijn invloed krijgen op het debat over causaal verband en de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade.

Het is ook niet zo dat deze stelplicht verschilt van de stelplicht die rust op partijen die zelf procederen om schadevergoeding omdat zij in de Kartelperiode of in de na-ijlperiode vrachtwagens hebben gekocht, gehuurd, geleaset en/of gebruikt en als gevolg daarvan stellen schade te hebben geleden. Zoals hiervoor onder 3.18 is overwogen, betreft het in het geval van de litigation vehicles immers niets anders dan een verzameling van gebundelde vorderingen.

De enkele omstandigheid ten slotte dat op basis van de dagvaardingen een toewijzend verstekvonnis zou kunnen worden gewezen – welke situatie hier niet aan de orde is – maakt het voorgaande niet anders. De Truckfabrikanten moeten zich tegen de ingestelde vorderingen kunnen verweren, waarbij zij alle hun ten dienste staande verweren tegen de grondslag van de aansprakelijkheid kunnen aanvoeren. Het is aan de Claimanten om de feiten zodanig te presenteren dat de grondslag van de aansprakelijkheid per geval kan worden beoordeeld en, zo mogelijk, vastgesteld. Aan de stelplicht in deze zin is nu nog niet door alle Claimanten voldaan.

(…)

Dat de rechtbank enige eisen stelt aan de onderbouwing van de vorderingen van de Claimanten, is niet uitzonderlijk en ook niet iets wat van partijen slechts in Nederland wordt gevergd. Allereerst verwijst de rechtbank naar een recent arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een zaak van het litigation vehicle EastWest Debt B.V. van 5 februari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:1060). Ook in Duitsland worden vergelijkbare eisen gesteld (verwezen wordt naar het oordeel van het Landgericht Dortmund van 1 augustus 2018 in zaak 8 O 24/17 [ [naam] /DAF Trucks N.V.)). Ook voor de Duitse rechter moest met voldoende concrete gegevens worden onderbouwd dat tijdens de Kartelperiode vrachtwagens waren aangeschaft.

(…)

De rechtbank zal zich verder niet mengen in het partijdebat en wil en zal zich er dan ook niet over uitlaten hoe, en onderbouwd met welke documenten, Claimanten hun vorderingen moeten onderbouwen. De rechtbank kan zich bovendien voorstellen dat – zoals zijdens Claimanten ter zitting ook is aangevoerd – nu de Kartelperiode reeds in 2011 ten einde is gekomen en het Kartel eerst in 2016 door de Commissie is vastgesteld, niet van alle vrachtwagens die in de Kartelperiode (of de na-ijlperiode) zijn gekocht, gehuurd, geleaset of anderszins gebruikt, nog alle informatie en documentatie voorhanden is. Desalniettemin zullen de Claimanten – en de litigation vehicles per Achterliggende partij – meer moeten en kunnen stellen en (al dan niet met stukken) onderbouwen dat, wanneer en van wie welke vrachtwagens (van welk merk) – kort gezegd – zijn verkregen. In ieder geval zullen, naar het zich thans laat aanzien, voldoende feiten moeten worden gesteld om per eigenaar, huurder, lessee of gebruiker van vrachtwagen(s) te kunnen beoordelen of deze als gevolg van het Kartel tijdens de Kartelperiode of de na-ijlperiode schade heeft (hebben) geleden, opdat de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade kan worden vastgesteld. Het is aan de Claimanten zelf om te bepalen welke gegevens zij – gelet op wat de rechtbank eerder in dit vonnis heeft overwogen – nodig achten ter onderbouwing van hun vorderingen.

Zoals tijdens de regiezitting is toegezegd, zullen de litigation vehicles in de gelegenheid worden gesteld – en de andere Claimanten voor zover zij dit na kennisneming van dit vonnis nodig achten vanzelfsprekend eveneens – met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen, hun stellingen aan te vullen en zo nodig en voor zover mogelijk nader (met stukken) te onderbouwen. De rechtbank zal de litigation vehicles met toepassing van artikel 22 Rv bevelen de hiervoor bedoelde concrete informatie in het geding te brengen. Voor zover de dagvaardingen van de overige Claimanten en de daarbij overgelegde stukken aan het vorenstaande niet voldoen, dienen ook zij die informatie alsnog in het geding te brengen.

Tijdens de regiezitting heeft de rechtbank ook bepaald dat partijen zich in het kader van de stelplicht tevens zullen kunnen uitlaten over de vraag welke onderwerpen in de hoofdprocedure en welke onderwerpen in de schadestaatprocedure thuishoren. Dat hebben partijen ook gedaan. De rechtbank acht het in dit stadium evenwel voorbarig om hierover reeds uitspraken te doen, mede omdat de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt een enigszins diffuus karakter heeft en dit deels ook ter vrije bepaling van de rechtbank en partijen staat. In de hoofdprocedure moet – zoals hiervoor onder 3.24 is overwogen – in ieder geval de grondslag van de aansprakelijkheid van de Truckfabrikanten worden vastgesteld. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure – zoals gevorderd – moet bovendien ten aanzien van alle Claimanten (en in het geval van de litigation vehicles van alle Achterliggende partijen) de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade komen vast te staan.”

(4) Vonnis van de rechtbank Rotterdam, 29 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4441 (Liften).

“4.41. Het is in beginsel aan DGL om - met inachtneming van het voorgaande - onderbouwd te stellen, dat voor ieder van de Deelnemers geldt dat de kans dat deze schade heeft geleden of nadeel heeft ondervonden ten gevolge van de gedragingen van de Kartellisten aannemelijk is. Voor die (na debat in de schadestaat nader vast te stellen) schade zijn Kone en Otis dan, gelet op het hiervoor gegeven oordeel omtrent art. 6:166 BW, in beginsel aansprakelijk. In het hoofdgeding (en niet pas in de schadestaatprocedure) moet reeds de aansprakelijkheid ten aanzien van iedere afzonderlijke Deelnemer worden vastgesteld, waarvan onderdeel is dat het causaal verband ten aanzien van ieder van hen voldoende duidelijk moet worden. Aan deze verplichting doet - anders dan DGL meent - niet af dat in het incidentele vonnis van 25 mei 2015 in het kader van het oordeel in het bevoegdheidsincident is overwogen dat de liftfabrikanten documenten in het geding hebben gebracht waaruit volgt dat met een aantal Deelnemers in de periode van de inbreuk overeenkomsten zijn gesloten. Hieraan doet evenmin af dat, zoals DGL naar voren heeft gebracht, het overleggen van de verlangde documenten een praktische drempel opwerpt. De Deelnemers (alle rechtspersonen die onafhankelijk van de andere rechtspersonen schade stellen te hebben geleden) waren vanaf 21 februari 2007 in staat een rechtsvordering in te stellen en daartoe de benodigde documenten te bewaren en verzamelen en dat mocht in redelijkheid ook van hen worden verwacht. Ook het hiervoor onder 4.35 gegeven voorshandse oordeel dat aannemelijk is dat de Deelnemers tot de opdrachtgevers van de Kartellisten behoren, doet aan het voorgaande niet af. Dat oordeel is gebaseerd op de Beschikking en de daarin opgenomen analyse en bevindingen enerzijds en de omstandigheid dat de Deelnemers woningcorporaties zijn (van wie voor de hand ligt dat zij beschikten over liften etc.) anderzijds. Duidelijk moet echter worden dat zij in de relevante periode ook daadwerkelijk opdrachtgevers waren in de zin dat zij elk in financiële zin betrokken zijn geweest bij transacties aangaande liften en/of roltrappen met een Kartellist (als hierna in 4.46 nader te preciseren). Als dat zo is, is de drempel voor verwijzing naar de schadestaat genomen en kan het verdere debat in die procedure gevoerd worden.

Kone en Otis hebben terecht betoogd dat DGL niet voor iedere Deelnemer heeft onderbouwd dat aannemelijk is dat mogelijk schade is geleden of nadeel ondervonden. De tot dusver ingenomen stellingen, in combinatie met de aard van de geschonden norm en hetgeen hiervoor werd overwogen, acht de rechtbank echter voldoende om DGL toe te laten tot nadere adstructie van haar stellingen dat elke Deelnemer in een zodanige relatie stond tot een Kartellist dat daarmee enige schade ten gevolge van het kartel in de lijn der verwachtingen ligt.

(…)

Gelet op het vorenstaande wordt DGL in de gelegenheid gesteld om bij conclusie na tussenvonnis - nadere - stukken in het geding te brengen waaruit volgt dat iedere (rechtsvoorganger van elke) Deelnemer in de periode dat Kone en/of Otis in het kartel actief was/waren, rechtstreeks of indirect, bijvoorbeeld via een projectontwikkelaar, aannemer of andere derde, (een) lift(en) heeft gekocht van en/of laten installeren door een Kartellist, en/of (een) overeenkomst(en) voor het onderhoud of de modernisering van (een) lift(en) heeft gesloten met een Kartellist en/of dat, in het geval van een overeenkomst met een ander dan een Deelnemer, bedragen bij de Deelnemer in rekening zijn gebracht. Kone en Otis kunnen hierop bij antwoordconclusie na tussenvonnis reageren. Als DGL er, om haar moverende redenen, bijvoorbeeld omdat zij het te bewerkelijk vindt, voor kiest om deze stukken niet over te leggen zal de rechtbank daaraan consequenties verbinden. Het staat DGL uiteraard vrij om haar vorderingen te beperken tot enkele Deelnemers, van wie zij dan deze stukken overlegt. Dat zal dan echter in beginsel betekenen, dat slechts voor die Deelnemers beslist kan worden of de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure gehaald wordt, tenzij partijen daaromtrent (bijvoorbeeld uit pragmatische overwegingen ) andere afspraken maken.”

Het hof deelt de beoordelingen van het hof Arnhem-Leeuwarden en de rechtbanken Amsterdam en Rotterdam en volgt die lijn ook in deze zaak. Vijf punten zijn daarbij van belang:

(1) DB c.s. benadrukt dat zij, anders dan de eisende partijen in de aangehaalde Nederlandse jurisprudentie, één onderneming is die eigen belangen behartigt (zij is de enige indirecte afnemer waar het hier om gaat), zodat er geen onduidelijkheid is over de identiteit van de eisende partijen (en wie wat heeft afgenomen). Het hof verwerpt dit standpunt. Het gaat bij de stelplicht niet uitsluitend om de identiteit van de eisende partijen. Evenzeer belangrijk zijn de onderliggende concrete omstandigheden, zoals oorspronkelijke overeenkomsten, oorspronkelijke transacties en leveringen (die al dan niet tot schade leiden). DB c.s. is weliswaar geen claimstichting, maar DB c.s. stelt – voor een substantieel deel immers als cessionaris – wel soortgelijke vorderingen in op soortgelijke gronden met soortgelijke onderliggende omstandigheden in een vergelijkbare context.

(2) Het hof ziet in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding om het door DB c.s. gevorderde aanstonds af te wijzen. Daarbij neemt het hof in aanmerking de omstandigheden die in het besluit van de Europese Commissie zijn omschreven en de aard en ernst van de kartelafspraken zoals vastgesteld door de Europese Commissie, in samenhang met de tijd en moeite die naar verwachting nodig zijn om de vereiste concrete toelichting te geven. Daarnaast geldt dat de bijzonderheden die aan de orde waren in het aangehaalde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden (zie hiervoor), zich hier niet of niet in die mate voordoen. DB c.s. heeft verder enkele voorbeelden van relevante documentatie overgelegd (raamovereenkomsten met bijlagen, facturen, correspondentie met leveranciers, informatie uit SAP-systemen). DB c.s. heeft nog veel meer informatie overgelegd, maar deze is in dit stadium niet voldoende geordend en inzichtelijk gemaakt ten behoeve van hof en geïntimeerden.

(5) Het ligt in de rede op de voet van het bepaalde in art. 612 Rv te zijner tijd de eventuele schade in dit geding te begroten. Het gaat immers om de periode 1984-2002. Niets is gesteld waaruit volgt dat de vereiste gegevens (voor zover deze nog bestaan bij DB en/of geïntimeerden) niet kunnen worden achterhaald in dit geding, met de nodige inspanningen. Hierover kan nog in een later stadium zo nodig worden beslist.

Het hof zal de standpunten van partijen over de Aktivlegitimation nader beoordelen nadat DB c.s. haar stellingen als hiervoor overwogen heeft aangevuld en in het licht van het nadere debat daarover.

Cessies - Duitse staat; overgang bij verzelfstandiging

Het gaat bij dit thema in de kern om de vraag of DB c.s. in dit geding schade kan vorderen geleden door de Duitse staat, enerzijds als oud exploitant/beheerder van de spoorwegen en anderzijds als verstrekker van financiële middelen voor bepaalde investeringen in infrastructuur.

Partijen zijn het erover eens dat de Duitse spoorwegen vroeger rechtstreeks werden beheerd en geëxploiteerd door de overheid (de Bondsrepubliek dan wel de DDR). Zij zijn het ook eens dat:

- de Duitse overheid de spoorwegen heeft verzelfstandigd in de rechtspersoon Deutsche Bahn AG;- de overheid heeft bepaald dat de overeenkomsten, rechten en verplichtingen die zijn ontstaan en op het tijdstip van verzelfstandiging bestaan binnen het “Geschäftsbetrieb des Bundeseisenbahnvermögens” (bedrijfsactiviteiten van de spoorwegen) of de gelieerde voormalige afgescheiden vermogens, mits “bahnnotwendig”, bij de verzelfstandiging overgaan naar Deutsche Bahn AG; en- de term “bahnnotwendig” betekent (zoals de bestanddelen van dit woord letterlijk aangeven): noodzakelijk voor de diensten en de exploitatie van het spoorwegennet.

Partijen zijn het er ook over eens dat de Duitse overheid jaarlijks financiering verstrekt aan DB c.s.

Geïntimeerden voeren drie verweren aan, die hieronder aan de orde komen.

(1) Schadeclaims (zeker destijds nog onbekende kartelschadeclaims) zijn niet “bahnnotwendig” en zijn bij de verzelfstandiging dus niet overgegaan naar Deutsche Bahn AG, zodat D.B. c.s. deze claims niet geldend kan maken. Het gaat hier om eventuele schade door de Duitse staat geleden vóór de verzelfstandiging in januari 1994.

Het antwoord van DB c.s. op dit standpunt is (onder meer) dat dergelijke claims vergelijkbaar zijn met gebreken in aangekochte producten: uit de aard van de zaak gaan de claims mee over met de producten. De relevante onroerende zaken en daarbij horende bestanddelen zijn (vanzelfsprekend) “bahnnotwendig” en zijn dus overgegaan naar haar, aldus DB c.s. Het gaat bij deze onroerende zaken volgens DB c.s. onder meer om de grond waarop de spoorwegen (inclusief de spoorbielzen) zijn aangelegd.

Het hof is van oordeel dat DB c.s. op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft.

Uit de overgelegde informatie met betrekking tot de verzelfstandiging van de Duitse spoorwegen blijkt dat de Duitse overheid heeft beoogd te bereiken dat de nieuwe maatschappij (Deutsche Bahn AG) het spoorwegennet zelfstandig exploiteert. Uit niets volgt dat de Duitse overheid daarbij een onderscheid heeft willen maken tussen enerzijds de voor de exploitatie noodzakelijke activa (grond, bielzen, masten, enz.), die wel zouden overgaan, en anderzijds eventuele bijbehorende claims (voor feitelijke of juridische gebreken aan die activa), die niet zouden overgaan. Een dergelijk onderscheid is verder niet te rijmen met de gedachte van de verzelfstandiging. Meer in het algemeen: ook gewone contractuele claims (bekend of onbekend, op grond van bijvoorbeeld garanties of non-conformiteit) volgen bij deze verzelfstandiging, gezien het doel en de strekking daarvan, de contracten en de activa waar zij bij horen of waar zij uit voortvloeien. Uit niets blijkt dat een zinvol onderscheid kan worden gemaakt tussen kartelschadeclaims en overige (schade)claims.

Geïntimeerden voeren aan dat de term “bahnnotwendig” restrictief wordt uitgelegd en dat paragraaf V sub A van het Ausgliederungsplan slechts kan zien op op het moment van overdracht vaststaande verplichtingen. De belangrijkste uitspraak, waar geïntimeerden tijdens de mondelinge behandeling aandacht aan hebben besteed, betreft een milieuclaim ingesteld tegen DB c.s. Die claim zag op milieuverontreinigingen die vóór de verzelfstandiging (door toedoen van de spoorwegen) zouden zijn terechtgekomen in de grond. Deze gestelde verplichting tot schadevergoeding is volgens de Duitse rechter niet mee overgegaan:“Op het moment van het opstellen van het verzelfstandigingsplan en op het moment van de verzelfstandiging (…) waren de schuldeisers van een vordering van De. niet op de hoogte van het bestaan van een bouwweg onder het aardoppervlak van hun perceel of van vergelijkbare milieuverontreinigingen. De ingestelde vorderingen vallen dus niet onder het verzelfstandigingsplan en zijn derhalve niet op De. overgegaan, maar zijn bij het Bundeseisenbahnvermögen gebleven.”

Het ontgaat het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, wat de relevantie van die beslissing is voor de gestelde kartelschadeclaims van DB c.s., die nauw samenhangen met feitelijke of juridische gebreken aan overgedragen activa (onroerende zaken, bielzen). Geïntimeerden hebben verder geen uitspraken overgelegd die gaan over situaties die op één lijn kunnen worden gesteld met de situatie die zich hier voordoet.

Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van het hof de kartelschadeclaims tot aan de verzelfstandiging in 1994 mee zijn overgegaan naar Deutsche Bahn AG bij de verzelfstandiging, zodat DB c.s. gerechtigd is deze claims geldend te maken. Het hof verwerpt dan ook het eerste standpunt van geïntimeerden.

(2) DB c.s. heeft geen schade omdat de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt, waardoor eventuele schade (deels) is vergoed door de Duitse staat. Het gaat hier om gestelde kartelclaims over de periode vanaf de verzelfstandiging in januari 1994.

Het antwoord van DB c.s. op dit standpunt is dat de wijze van financiering niets te maken heeft met het schadebegrip (in een kartelzaak).

Ook op dit punt heeft DB c.s. naar het oordeel van het hof het gelijk aan haar zijde.

Het hof overweegt dat het tussen Deutsche Bahn AG en de overheid gaat om een doorlopende relatie. Deutsche Bahn AG exploiteert elk jaar het spoorwegennet en de overheid verstrekt elk jaar financiering (voor investeringen: “Der Bund finanziert Investitionen in die Schienenwege der Eisenbahnen des Bundes. Die Investitionen umfassen Bau, Ausbau sowie Ersatzinvestitionen der Schienenwege der Eisenbahnen des Bundes (…).”).Volgens geïntimeerden komen alle kosten voor rekening van de Duitse staat, in elk geval voor zover het gaat om spoorbielzen (die vanzelfsprekend investeringen betreffen).

Terecht hebben DB c.s. erop gewezen dat de financiering door de Duitse staat beperkt is tot wat noodzakelijk is. De financiering kan elk jaar meer of minder zijn. De financiering laat, naar de aard van de zaak, onverlet dat Deutsche Bahn AG de verplichting heeft de kosten te beperken, eventuele vorderingen te incasseren (bijvoorbeeld op grond van feitelijke of juridische gebreken) en aldus aanspraak te maken op uitsluitend de financiering die zij nodig heeft, en niet meer dan dat. Hieruit volgt dat de financiering, naar de aard van de zaak, in zekere zin onder voorwaarden wordt verstrekt. In het ene jaar kan de financiering hoger zijn door bijvoorbeeld onjuiste of onrechtmatig gehanteerde prijzen of andere schade (uit allerlei oorzaken), maar Deutsche Bahn AG moet zich naar behoren inspannen haar onderneming prudent te exploiteren en de kosten te beperken. Indien zij bij de uitvoering van die taken vervolgens de veroorzaakte schade verhaalt op derden, zal de financiering in een later jaar lager zijn, na ontvangst van vergoedingen. Daarbij is van belang dat niets is gesteld over (publiekrechtelijke of privaatrechtelijke) regels die strekken tot overgang van vorderingen of subrogatie onder deze omstandigheden. Gezien het stelsel van financiering, zoals hiervoor omschreven, ligt voor de hand dat dergelijke regels ontbreken. Zonder nadere toelichting die onderbouwd in een andere richting wijst kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat DB c.s. in dit kader geen relevante schade heeft omdat de Duitse staat haar financiert. Het hof verwerpt ook het tweede standpunt van geïntimeerden.

(3) De cessies (door de Duitse staat aan DB c.s.) zijn om verschillende redenen ongeldig.

De beslissingen die het hof hiervoor heeft genomen brengen mee dat de gestelde cessies door de Duitse staat aan DB c.s. verder onbesproken kunnen blijven. DB c.s. beroept zich immers op deze cessies voor het geval dat claims bij de verzelfstandiging onverhoopt niet mee zijn overgegaan en voor het geval dat Deutsche Bahn AG geen schade heeft omdat de Duitse staat financiering heeft verstrekt. Deze gevallen doen zich niet voor (zie hiervoor).

De standpunten van geïntimeerden in verband met deze cessies over:

- staatssteun (omdat DB Netz AG niet heeft betaald voor deze cessies);

- de bevoegdheid van de persoon die de cessie-aktes namens de Duitse staat heeft ondertekend; en- de bepaaldheid of bepaalbaarheid van de door de Duitse staat gecedeerde vorderingen; kunnen om deze redenen ook onbesproken blijven.

Overige cessies - Rail.One, Durtrack en Moll

De overige cessies hebben de volgende achtergrond. De cedenten zijn directe afnemers van (rechtsvoorgangers van enkele) geïntimeerden. De cessionaris (DB c.s.) is een indirecte afnemer van geïntimeerden. De cessies zijn bedoeld om het geval af te dekken dat er niet voor 100% een upstream pass-on is geweest. De upstream pass-on betekent dat de cedenten extra kosten door het kartel (overcharge) hebben doorgegeven (via de prijzen bij transacties tussen de cedenten en DB c.s) aan de cessionaris. In het alternatieve geval (100% upstream pass-on, overcharge geheel doorgegeven aan DB c.s.) zijn de cessies niet nodig, omdat DB c.s. dan zelf alle gestelde schade lijdt.

Onzeker is of de kwestie van deze cessies van belang zal zijn voor de beslissing in het geding, omdat nog onduidelijk is of er schade (als gevolg van de inbreuk) is en, zo ja, of deze geheel of gedeeltelijk is doorgegeven aan DB c.s. Het hof zal echter, in het verlengde van het verzoek van partijen, alvast twee punten in dit stadium beoordelen.

Geïntimeerden voeren vier standpunten aan:

Het hof beoordeelt in dit arrest standpunt (1) en, voor zover het gaat om deelcessies, standpunt (2). De overige standpunten worden indien nodig meegenomen in een volgende fase van het geding.

Standpunt 1: Rechtsdienstleistungsgesetz (art. 4)

Dit is een Duitse wet die gaat over juridische dienstverlening. In art. 4 van deze wet staat (volgens de onweersproken vertaling): “Juridische diensten die rechtstreeks van invloed kunnen zijn op de nakoming van een andere verplichting tot nakoming, mogen niet worden verleend indien daardoor de voorgeschreven verlening van juridische dienst in gevaar komt.”

Geïntimeerden betogen dat DB c.s. een belangenconflict heeft, waardoor de “voorgeschreven verlening” van haar juridische dienst hier in gevaar komt. Een dergelijk belangenconflict is in de visie van geïntimeerden volgens Duitse literatuur en jurisprudentie de belangrijke ratio van artikel 4. Het gaat in de kern om het punt dat DB c.s. volgens geïntimeerden een belang heeft bij het standpunt dat alle schade aan haar is doorgegeven (upstream pass-on) (dan kan zij een hogere vergoeding verlangen), terwijl de leveranciers (directe afnemers) een belang hebben bij het tegenovergestelde standpunt (schade is blijven hangen bij hen en is niet doorgegeven aan DB; dan kunnen zij een hogere vergoeding verlangen). Geïntimeerden voeren aan dat de cessies daarom ongeldig zijn. Geïntimeerden wijzen op een uitspraken en rechtsgeleerde teksten die gaan over:- een belangenconflict tussen een beheerder van een appartement, die ook huurder of eigenaar is van beheerde appartementen en daardoor geen juridische diensten mag verlenen aan de vereniging van eigenaren;- een kartelzaak waarin directe afnemers en indirecte afnemers elkaars belangen niet mogen behartigen (uitspraak Landgericht Hannover 1 februari 2021).

Het hof verwerpt dit standpunt van geïntimeerden.

Het hof overweegt dat de Rechtsdienstleistungsgesetz gaat over juridische dienstverlening zoals de buitengerechtelijke incasso van vorderingen. De juridische diensten die DB c.s. in dit geding verleent, indien daarvan al sprake is, behoren naar het oordeel van het hof niet tot de werkzaamheden waar deze wet over gaat. In dit geding is iets anders aan de orde, namelijk een weloverwogen processtrategie van DB c.s., zoals hiervoor is aangestipt in de inleiding. DB c.s. wenst te anticiperen op mogelijke verweren (geen upstream pass-on) en zij wenst daarom samen te werken met de leveranciers (directe afnemers). De cessies zijn in deze context tot stand gekomen en DB c.s. heeft duidelijke afspraken gemaakt (zie hierna). De cessies zijn gelet op die afspraken niet in strijd met de Rechtsdienstleistungsgesetz. De aangehaalde uitspraak van het Landgericht Hannover levert geen aanknopingspunten op voor een ander oordeel, omdat die uitspraak gaat over tegenstrijdige belangen (van cedenten onderling, namelijk een groep directe afnemers en een groep indirecte afnemers) waarover (naar moet worden aangenomen bij gebreke van een toelichting) geen toereikende afspraken zijn gemaakt ter voorkoming van een belangenconflict. Die situatie doet zich hier niet voor.

Het hof neemt daarbij verder de afspraken in aanmerking die DB c.s. en de leveranciers (directe afnemers) klaarblijkelijk hebben gemaakt over de verdeling van de netto opbrengst van deze procedure: 90% voor DB c.s., 10% voor de leveranciers. Deze afspraken blijken uit de overgelegde stukken (inleidende dagvaarding, productie 6, Vertrag zur Forderungsabtretung, par. 1, blz. 3) in het kader van de positie tussen Durtrack GmbH enerzijds en DB Netz anderzijds, waarbij het hof voorshands veronderstelt dat in het kader van de cessies RailOne en DB Netz en Moll en DB Netz – gezien de gelijkluidende aktes van cessie, als deels getekend op dezelfde dag – vergelijkbare afspraken zijn gemaakt maar abusievelijk de daarop betrekking hebbende stukken niet zijn bijgevoegd. DB c.s. zullen dit punt in het eerstvolgende processtuk nader kunnen verduidelijken mede onder overlegging van producties.DB c.s. en de leveranciers hebben de verdeling van de netto opbrengst tussen hen onderling vastgesteld. Daarom is er geen sprake (meer) van een (potentieel) belangenconflict. Hoeveel mogelijke schade exact wel of niet is doorgegeven aan DB c.s. (meer of minder dan 90%), maakt niet uit voor de verdeling van de opbrengst van de procedure. DB c.s. heeft enkel een incentive dat geheel overeenstemt met de belangen van de leveranciers (directe afnemers), namelijk de hoogste opbrengst (waarvan het gefixeerde percentage van 90% toekomt aan DB c.s. en het gefixeerde percentage van 10% aan de leveranciers). DB c.s. en de leveranciers hebben hetzelfde belang. De goede uitvoering van de juridische dienst is (in de woorden van art. 4) niet in gevaar.

Standpunt 2: deelcessies

Geïntimeerden voeren ook aan dat sprake is van “deelcessies”, die naar Duits recht moeten voldoen aan extra eisen, waar de onderhavige cessies niet aan voldoen. Het gaat vooral om het bepaaldheidsvereiste naar Duits recht, ingeval van een deelcessie, dat uit de cessieakte zelf voor de schuldenaar duidelijk moet zijn welk deel is gecedeerd (de omvang moet worden gekwantificeerd): “Het kan (…) niet volstaan dat op grond van de overeenkomst slechts in de verhouding tussen cedent en cessionaris kan worden vastgesteld wie van hen hoeveel van de schuldenaar kan vorderen; veeleer moet de schuldenaar ook, althans binnen bepaalde grenzen, uit de cessieovereenkomst kunnen opmaken hoe een slechts gedeeltelijk gecedeerde vordering tussen cedent en cessionaris wordt verdeeld en hoeveel hij derhalve aan ieder van hen moet voldoen.” De achtergrond is dat wordt voorkomen dat de schuldenaar twee keer moet betalen.

Het hof gaat ervan uit dat elke transactie en elke levering ter uitvoering van ongeoorloofde kartelafspraken een op zichzelf staande gedraging is, die onrechtmatig is en schade kan veroorzaken (Bundesgerichtshof, LKW-Kartell, 23 september 2020, KZR 35/19, ECLI:DE:BGH:2020:230920UKZR35.19.0, par. 73). Dit geldt voor transacties/leveringen tussen producenten en directe afnemers, en voor transacties/leveringen tussen directe afnemers en indirecte afnemers. Geïntimeerden gaan uit van deze opvatting: zij eisen concrete transactiegegevens omdat elke transactie mogelijk leidt tot een vordering(en) tot vergoeding van schade.

Het hof overweegt tegen deze achtergrond dat elke directe afnemer zelfstandige vorderingen heeft tot vergoeding van eventuele geleden schade. Zo heeft ook elke indirecte afnemer zelfstandige vorderingen tot vergoeding van eventuele geleden schade. Bij de kwantificering van de verschillende vorderingen zal rekening moeten worden gehouden met eventuele relaties tussen de vorderingen onderling (upstream pass-on), maar dit brengt (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet mee dat de vorderingen niet zelfstandig zijn of dat de vorderingen onderdeel zijn van één universele vordering die alle schade als gevolg van bepaalde ongeoorloofde kartelafspraken omvat. De cessies, zo bezien, leiden in elk geval tot een bundeling van talrijke onderliggende zelfstandige vorderingen.

DB c.s. wijst op de formulering in de cessie-aktes: “Met der vorliegenden Abtretungsvereinbarung beabsichtigen Parteien eine Vollabtretung der betroffenen Forderungen.” Deze formulering is kennelijk bedoeld om de problematiek van de deelcessies in de Duitse jurisprudentie te omzeilen.

Geïntimeerden beroepen zich op deze formulering in de cessie-aktes: “Gegenstand dieser Vereinbarung sind sämtliche vertragliche und gesetzliche Ansprüche des Zedenten, die ihm aufgrund des Kartelrechtsverstosses gegen die Kartellanten infolge des Erwerbs von Spannstahl, welcher in an die DB weiterveräusserte Produkte verbaut worden ist, zustehen.”

Geïntimeerden betogen dat het toch duidelijk gaat om deelcessies en voeren daartoe aan dat de cessies zich toespitsen op uitsluitend het spanstaal dat is verwerkt in aan “DB” geleverde producten, dus niet de gehele vordering van de cedent met betrekking tot concrete spanstaalleveranties. In een leverantie door een karteldeelnemer (met mogelijke overcharge) kan spanstaal zijn geleverd die deels wel en deels niet is benut voor aan DB c.s geleverde spanstaalproducten.

Het hof gaat er, met de Duitse rechtsgeleerde deskundigen van alle partijen, vanuit dat het in deze zaak gaat om deelcessies tussen de leveranciers (directe afnemers) en DB Netz AG in de zin van de Duitse jurisprudentie. Het hof onderkent dat dergelijke cessies naar Duits recht moeten voldoen aan bijzondere eisen van bepaaldheid. Het gaat er vooral om dat de cessie-akte zelf de vereiste duidelijkheid moet bieden. Het hof merkt echter ook op dat een bijzondere situatie aan de orde is in dit geding, namelijk een weloverwogen processtrategie van DB c.s. waarbij DB c.s. samenwerkt met de leveranciers/cedenten. Een dergelijke situatie doet zich (naar bij gebreke van een toelichting moet worden aangenomen) in de overgelegde Duitse jurisprudentie niet voor. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet aanstonds duidelijk dat de cessies ongeldig zijn, zoals geïntimeerden betogen. In de volgende fase van het geding (6.14 (3) hiervoor) kunnen nadere transactiegegevens beschikbaar komen, eventueel in samenwerking met de leveranciers/cedenten. In een later stadium kan aan de hand van die gegevens, en eventuele mededelingen van de leveranciers/cedenten, nader worden beoordeeld of DB c.s. de vereiste duidelijkheid heeft gegeven in dit geding.

Overige standpunten met betrekking tot de cessies (leveranciers)

Het hof zal DB c.s. in de gelegenheid stellen duidelijk en overzichtelijk toe te lichten dat en waarom de personen die elke cessie-akte hebben getekend, daartoe toen bevoegd waren (dan wel alsnog bevoegd gemaakt zijn bijvoorbeeld door bekrachtiging door de betreffende cedent). Het hof is bij gebreke van de nadere toelichting van oordeel dat de bevoegdheid van de persoon die heeft getekend moet worden aangenomen indien de bevoegdheid blijkt uit de openbare registers. Het hof verlangt in elk geval een toelichting over de gegevens die blijken uit de openbare registers en de redenen waarom deze gegevens overeenstemmen met de overgelegde documentatie voor de cessies. Het hof zal DB c.s. in het vervolg van de procedure in de gelegenheid stellen dit onderwerp nader toe te lichten.

Het hof zal DB c.s. verder in de gelegenheid stellen nader toe te lichten dat en waarom bepaalde cedenten bepaalde vorderingen hebben gehad (die vervolgens zijn gecedeerd aan welke vennootschappen van DB c.s.). Het gaat hierbij om wanneer elke onderneming/vennootschap is opgericht, hoe activa zijn overgegaan naar andere ondernemingen/vennootschappen en welke producten door welke ondernemingen zijn gekocht in de loop van de jaren. Het hof zal in een later stadium zo nodig, nadat DB c.s. haar stellingen heeft aangevuld (over de cedenten en over de vorderingen en de schade), dit onderwerp nader beoordelen.

De bepaaldheid/bepaalbaarheid van de cessies zal aldus in een later stadium zo nodig ook nog aan de orde komen.

Aansprakelijkheid moedermaatschappijen

Positie moedervennootschappen volgens het Besluit.

In onderdeel 3.1., onder b van het tussenarrest van 28 januari 2020 is het Besluit van 30 juni 2010 samengevat althans beknopt weergegeven.

In onderdeel 3 van het Besluit handelend over geldboeten blijkt dat de Commissie onder meer de respectieve moedermaatschappijen ArcelorMittal SA (deels), ArcelorMittal España SA (deels), Westfälische Drahtindustrie Verwaltungsgesellschaft GMBH & Co KG (deels), Pampus Industriebeteiligungen GmbH & Co KG (eveneens deels), Nedri Spanstaal BV (deels) en Saarstahl AG hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de aan hun respectieve opgelegde boetes dan wel substantiële delen daarvan.

In onderdeel 3.1., onder c tot en met g van het tussenarrest van 28 januari 2020 is aangegeven of en zo ja welke adressanten van het Besluit beroep hebben aangetekend en wat daarvan de uitkomst is geweest. Op het punt van de boetes als opgelegd aan de moedermaatschappijen is hierbij niets veranderd.

Partijen zijn het erover eens dat de relevante moedermaatschappijen geadresseerden zijn van het besluit van de Europese Commissie en voor bepaalde gedragingen door de Europese Commissie zijn beboet (tussenarrest, 3.1 b)). Het geschil spitst zich op dit punt toe op de vraag of deze moedermaatschappijen ook naar het Duitse burgerlijk recht hoofdelijk aansprakelijk zijn, naast de dochtermaatschappijen die (volgens de Europese Commissie) direct betrokken zijn geweest bij de gewraakte handelwijze.

DB c.s. heeft gewezen op het arrest van het Hof van Justitie van 14 maart 2019 (C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204, Skanska, ro. 27 en verder) (zie ook hierna).

DB c.s. heeft verder gewezen op de conclusie van Advocaat-Generaal Pitruzella van 15 april 2021 in zaak C-882/19 (Sumal, nr. 66 en verder) (zie ook hierna).

DB c.s. heeft ook een tekst van de Duitse hoogleraar J.U. Franck aangehaald (Private Enforcement in Germany, als opgenomen in Private Enforcement of European Competion and State Aid Law. Current Challenges and the way forward, Red. F. Wollenschläger, W. Wurmnest and ThM.J. Möllers, Wolters Kluwer 2020, p. 105):

“Therefore, the German legislature got it exactly right when it simply stipulated in section 33a (in conjunction with section 33) of the Competition Act that ‘[w]hoever intentionally or negligently commits an infringement’ of Article 101 or 102 TFEU or of German competition law ‘shall be liable for any damages arising from the infringement’. The statement that it is the ‘infringer’ who is liable for damages must be read as a reference to the substantive reach of competition law, which in turn makes it clear that the concept of an undertaking as a single economic unit applies equally in regard to both substantive competition and competition damages law. Consequently, the identification of the persons who can be held responsible for the infringement and who ultimately may be sued for damages must follow the same rules as established by the ECJ in regard to the Commission’s fining decisions.”

Deze tekst ziet in het bijzonder op de implementatie van de Richtlijn door de Duitse wetgever, waarbij dus is aangesloten - net zoals door de Nederlandse wetgever - bij het begrip ‘onderneming’ uit artikel 101 VWEU en dus bij de door het HvJ daaraan gegeven uitleg.

Overigens benadrukt dezelfde professor Franck in de aangehaalde publicatie, p. 106 dat in 2019 nog wel wat te winnen valt binnen de Duitse rechtspraak: aanvankelijk werd de doctrine van de “single economic unit “ niet erkend maar inmiddels was er één rechtbank (Landgericht Manheim, 24 april 2019, 14 O 117/18 LKW_Kartell) die deze doctrine wel heeft toegepast.

Geïntimeerden hebben gewezen op de strenge eisen die naar Duits recht nog steeds gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van (groot)moedervennootschappen voor (gedragingen van ) dochtervennootschappen, onder meer vanwege het beginsel van afgescheiden rechtspersoonlijkheid, en voorts zich beroepen op een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 november 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:5882, ro. 5.39) waarin zowel aandacht wordt besteed aan het Skanska arrest als het hierna te noemen arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden inzake Cogelex:

“5.37. Ook hier geldt dat, zoals ook hiervoor in 5.27 is overwogen, de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit gaat dat het Unierecht van toepassing is en het Unierechtelijke ondernemingsbegrip toegepast moet worden. Het HvJEU heeft in het Skanska-arrest overwogen dat de kwestie van de aanwijzing van de entiteit die gehouden is tot vergoeding van de door een inbreuk op artikel 101 VWEU veroorzaakte schade, rechtstreeks wordt geregeld door het Unierecht (punt 27-28). Het HvJEU heeft verder overwogen dat het begrip "onderneming" in de zin van artikel 101 VWEU in de context van de oplegging door de Commissie van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van Verordening nr. 1/2003 geen andere betekenis kan hebben dan in de context van vorderingen tot vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels van de Unie (punt 47). Het begrip onderneming heeft daarom zowel bij de oplegging door de Commissie van geldboeten (publiekrechtelijke handhaving) als bij vorderingen ter vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels (privaatrechtelijke handhaving) dezelfde betekenis.

Deze overwegingen moeten worden gezien in de context van de prejudiciële vraag van de Finse rechter aan het HvJEU die luidde of de vennootschappen die de aandelen in de inbreukmakende vennootschappen hadden verkregen en die de economische activiteiten van die vennootschappen hadden voortgezet, aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door de inbreuk veroorzaakte schade (punt 23 van het Skanska-arrest). Het HvJEU heeft geoordeeld dat de juridische of organisatorische wijziging van een entiteit die een dergelijke inbreuk heeft begaan, niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat wanneer een nieuwe onderneming wordt gecreëerd, deze bevrijd is van de aansprakelijkheid voor de met het mededingingsrecht strijdige gedragingen van de voorgaande entiteit, als die entiteit en de nieuwe entiteit in economisch opzicht identiek zijn (punt 38 van het Skanska-arrest). Het is dan ook niet onverenigbaar met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid dat een vennootschap, die ten aanzien van de vennootschap die een inbreuk heeft begaan de hoedanigheid van overnemende vennootschap heeft, voor deze inbreuk aansprakelijk wordt gesteld, wanneer de overgenomen vennootschap niet langer bestaat (punt 39 van het Skanska-arrest). Indien ondernemingen die aansprakelijk zijn voor de schade die is veroorzaakt doordat zij de mededingingsregels van de Unie hebben geschonden, aan hun aansprakelijkheid zouden kunnen ontsnappen door eenvoudigweg hun identiteit te veranderen door middel van herstructureringen, overdrachten dan wel andere juridische of organisatorische wijzingen, zou afbreuk worden gedaan aan de met dat stelsel nagestreefde doelstellingen en aan het nuttig effect van die regels (punt 46 van het Skanska-arrest).

In het Skanska-arrest heeft het HvJEU vanwege de concrete omstandigheden van de zaak, namelijk het geval dat een onderneming zich door herstructurering zou kunnen onttrekken aan verplichtingen uit het WVEU, het leerstuk van de economische continuïteit toegepast. Dat dit leerstuk ook buiten dit specifieke geval kan worden toegepast volgt, anders dan eiseressen betogen, niet uit het arrest. Het HvJEU heeft zijn beslissing beperkt tot ‘een situatie als die welke in het hoofdgeding aan de orde is’ (punt 51 en 60 van het Skanska-arrest). Voor het standpunt van eiseressen dat zij kunnen kiezen welke entiteiten van een onderneming zij op basis van civielrechtelijke aansprakelijkheid kunnen aanspreken ongeacht of die entiteiten betrokken waren bij de inbreuk op het kartelverbod, is dan ook geen steun te vinden in het Skanska-arrest.

Verder is in deze zaak niet gebleken van de door het HvJEU in het Skanska-arrest beschreven situatie dat door herstructureringen, overdrachten of andere juridische/organisatorische wijzigingen inbreukmakende ondernemingen aan hun aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door die inbreuk kunnen ontsnappen.

Daarnaast geldt dat, anders dan in het Cogelex-arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden22 waarin het hof het Skanska-arrest heeft geïnterpreteerd, niet gebleken is van een situatie dat een (groot)moedervennootschap, al dan niet via de vennootschapsstructuur, op het marktgedrag van de dochtervennootschap invloed kon uitoefenen. Immers, zoals hiervoor onder 5.34 is overwogen hebben eiseressen geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de buitenlandse gedaagden beslissende invloed hebben (gehad) op het marktgedrag van de Nederlandse gedaagden of andersom. Eiseressen hebben niets naar voren gebracht over de vennootschapsstructuur en de wijze van besluitvorming op het gebied van strategie, benoeming van bestuurders en financiën, waardoor die invloed op de strategie en het marktgedrag mogelijk zou zijn. Zij hebben enkel gesteld dat het in de aard van het relevante onrechtmatige handelen ligt dat sprake was van een gemeenschappelijk beleid, namelijk de creatie en implementatie van het kartel. En dat daar de aansprakelijkheid van de Nederlandse gedaagden uit voortvloeit, namelijk onderdeel zijn van een concern waarbinnen enkele onderdelen aangemerkt zijn als inbreukmakers. Dat is onvoldoende.”

Het hof zal bij zijn beoordeling eerst aandacht besteden aan het EU-rechtelijke kader ten aanzien van de civiele aansprakelijkheid van deelnemers aan kartels en de betekenis daarvoor van in het kader van artikel 101 VWEU gegeven beschikkingen. In het bijzonder zal de vraag centraal staan of de beslissing van de Commissie zich in dit kader onverkort doorzet, en derhalve de beboete ‘deelnemers’ aldus eveneens als – in beginsel – aansprakelijken voor (mogelijk) veroorzaakte schade hebben te gelden.

Zoals door partijen ook bij de meervoudige comparitie aan de orde gesteld zal eerst aandacht dienen te worden besteed aan HvJ 14 maart 2019 C-724/17 inzake Vantaan Kaupunki tegen Skanska Industrial Solutions Oy c.s. (ECLI:EU:C:2019:204). In deze uitspraak – als eerst lopende de procedure in hoger beroep gewezen – oordeelt het HvJ onder meer als volgt (met vet gemarkeerd de naar het oordeel van het hof essentiële passages):

“24 In dit verband zij in herinnering gebracht dat artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 102 VWEU rechtstreekse gevolgen teweegbrengen in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen rechten in het leven roepen die door de nationale rechter moeten worden gehandhaafd (arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C‑557/12, EU:C:2014:1317, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

25 Volgens vaste rechtspraak zou aan de volle werking van artikel 101 VWEU en met name aan het nuttige effect van het in lid 1 van dat artikel neergelegde verbod worden afgedaan indien het niet voor eenieder mogelijk was de vergoeding van schade te vorderen die hem is berokkend door een overeenkomst of gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen (arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C‑557/12, EU:C:2014:1317, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

26 Bijgevolg heeft eenieder het recht om vergoeding van de geleden schade te vorderen wanneer er een causaal verband bestaat tussen die schade en een door artikel 101 VWEU verboden mededingingsregeling of gedraging (arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C‑557/12, EU:C:2014:1317, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27 Het is juist dat het bij gebreke van Unierechtelijke regelgeving op dit gebied een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om vast te stellen welke voorwaarden gelden voor de uitoefening van het recht om vergoeding te vorderen van de schade die voortvloeit uit een door artikel 101 VWEU verboden mededingingsregeling of gedraging, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen (zie in die zin arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C‑557/12, EU:C:2014:1317, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28 Zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in de punten 60 tot en met 62 van zijn conclusie, wordt de kwestie van de aanwijzing van de entiteit die gehouden is tot vergoeding van de door een inbreuk op artikel 101 VWEU veroorzaakte schade, evenwel rechtstreeks geregeld door het Unierecht.

29 Uit de bewoordingen van artikel 101, lid 1, VWEU blijkt namelijk dat de auteurs van de Verdragen ervoor gekozen hebben het begrip „onderneming” te gebruiken om de pleger van een inbreuk op het in die bepaling Uit de bewoordingen van artikel 101, lid 1, VWEU blijkt namelijk dat de auteurs van de Verdragen ervoor gekozen hebben het begrip „onderneming” te gebruiken om de pleger van een inbreuk op het in die bepaling neergelegde verbod aan te duiden (zie in die zin arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie, C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punt 46).

30 Bovendien is het vaste rechtspraak dat het mededingingsrecht van de Unie betrekking heeft op de activiteiten van ondernemingen (zie in die zin arresten van 11 december 2007, ETI e.a., C‑280/06, EU:C:2007:775, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 18 december 2014, Commissie/Parker Hannifin Manufacturing en Parker-Hannifin, C‑434/13 P, EU:C:2014:2456, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31 Gezien het persoonlijke karakter van de aansprakelijkheid voor schade die voortvloeit uit inbreuken op de mededingingsregels van de Unie, rust de aansprakelijkheid voor de door de betreffende inbreuk veroorzaakte schade op de onderneming die inbreuk maakt op die regels.

32 Gelet op het voorgaande zijn de ondernemingen, in de zin van artikel 101 VWEU, die hebben deelgenomen aan een door die bepaling verboden mededingingsregeling of gedraging, gehouden tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door die mededingingsregeling of door die gedraging.

33 Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan door het ter terechtzitting door de Europese Commissie aangevoerde argument dat uit artikel 11, lid 1, van richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (PB 2014, L 349, blz. 1) – waarin is bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat ondernemingen die door een gemeenschappelijk optreden inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade – voortvloeit dat het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel te bepalen welke entiteit die schade moet vergoeden.

34 Bovengenoemde bepaling van richtlijn 2014/104, die overigens ratione temporis niet van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding, heeft immers geen betrekking op de aanwijzing van de entiteiten die dergelijke schade moeten vergoeden, maar op de verdeling van de aansprakelijkheid tussen die entiteiten, zodat zij de lidstaten geen bevoegdheden voor die aanwijzing toekent.

35 Integendeel, die bepaling bevestigt – net zoals de eerste volzin van lid 1 van artikel 1 („Onderwerp en toepassingsgebied”) van richtlijn 2014/104 – dat juist de „ondernemingen” die inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht van de Unie, aansprakelijk zijn voor de schade die door deze inbreuk is veroorzaakt.

36 Na deze precisering zij in herinnering gebracht dat het begrip „onderneming” in de zin van artikel

101 VWEU, zich uitstrekt tot elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (arrest van 11 december 2007, ETI e.a., C‑280/06, EU:C:2007:775, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37 Onder dat begrip moet in deze context een economische eenheid worden verstaan, ook al wordt deze uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen (arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie, C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).(….)

41 In dit verband betoogt Asfaltmix in wezen dat de in de punten 36 tot en met 40 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak is ontwikkeld in verband met de oplegging door de Commissie van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), zodat die rechtspraak niet van toepassing is op een vordering tot schadevergoeding zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

(…)

46 Indien ondernemingen die aansprakelijk zijn voor de schade die is veroorzaakt doordat de mededingingsregels van de Unie zijn geschonden, aan hun aansprakelijkheid konden ontsnappen door eenvoudigweg hun identiteit te veranderen door middel van herstructureringen, overdrachten dan wel andere juridische of organisatorische wijzigingen, zou dan ook afbreuk worden gedaan aan de met dat stelsel nagestreefde doelstelling en aan het nuttige effect van die regels (zie naar analogie arrest van 11 december 2007, ETI e.a., C‑280/06, EU:C:2007:775, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47 Hieruit volgt dat het begrip „onderneming” in de zin van artikel 101 VWEU, dat een autonoom Unierechtelijk begrip is, in de context van de oplegging door de Commissie van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 geen andere betekenis kan hebben dan in de context van vorderingen ter vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels van de Unie”.

De algemene uitgangpunten als vervat in bovengenoemd arrest (onderdelen 24 tot en met 27) zijn onverkort bevestigd in HvJ 12 december 2019 (versie 13 februari 2020) C- 435/18 inzake Otis c.s. (onderdelen 21 tot en met 26) (ECLI:EU:C:2019:1069).

Ook in de conclusie van Advocaat-Generaal Pitruzella van 15 april 2021 C-882-19 inzake Sumal, waarnaar DB c.s. hebben verwezen, worden deze algemene uitgangspunten vooropgezet:2. Zoals bekend maakt de doctrine van de economische eenheid deel uit van de rechtspraak van het Hof en het Gerecht, waarin zij is aangewend om de moedermaatschappij te bestraffen voor mededingingsverstorende gedragingen van haar dochterondernemingen door de aansprakelijkheid van de dochteronderneming in „opwaartse” richting naar de moedermaatschappij uit te breiden.

Vervolgens licht de AG de ontwikkeling door de jaren heen toe vanaf onderdelen 27 e.v., en hoewel zijn conclusie ziet op prejudiciële vragen die de mogelijke neerwaartse aansprakelijkheid betreffen (van een dochtervennootschap voor kartelinbreuk door haar moedervennootschap) wordt juist in dat verband eerst uitgebreid aandacht besteed aan de opwaartse aansprakelijkheid (van een moedervennootschap en/of grootmoedervennootschap voor een kartelinbreuk primair van de dochter/kleindochter).

Zo merkt de AG onder meer op (met vetgemarkeerd de naar het oordeel van het hof essentiële passages):

44. Uit het bovenstaande blijkt dat om de moedermaatschappij aansprakelijk te kunnen stellen voor de mededingingsverstorende gedragingen van de dochteronderneming waarop zij beslissende invloed uitoefent, het erom gaat wat de „algemene verhouding” is tussen de dochter en de moedervennootschap die gezamenlijk één enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht vormen.(51) Kortom, zoals advocaat-generaal Kokott heeft opgemerkt in haar conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest Akzo, is de doorslaggevende vraag „of de moedermaatschappij op grond van de mate van invloed het gedrag van haar [dochteronderneming] zodanig kan sturen dat beide als een economische eenheid moeten worden beschouwd”.(52) Deze conclusie is uitdrukkelijk bevestigd in de rechtspraak van het Hof, dat meerdere malen heeft gespecificeerd dat indien er sprake is van een dergelijke economische eenheid, „niet noodzakelijkerwijs een verhouding tussen de moedermaatschappij en dochteronderneming waarin tot de inbreuk is aangezet, en nog minder de betrokkenheid van de eerste bij die inbreuk, maar het feit dat zij één enkele onderneming [...] vormen, de reden is waarom de Commissie bevoegd is om de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd, aan de moedermaatschappij van een groep ondernemingen te richten”.

In dezelfde lijn oordeelt het HvJ (wederom) zelf in de recente uitspraak HvJ 25 maart 2021 C-152/19 P inzake Deutsche Telekom AG tegen Commissie (ECLI:EU:C:2021:238):

72. Ten gronde zij eraan herinnerd dat de opstellers van de Verdragen ervoor gekozen hebben het begrip „onderneming” te gebruiken ter aanduiding van de pleger van een inbreuk op het mededingingsrecht die kan worden bestraft krachtens de artikelen 101 en 102 VWEU. Dit autonome Unierechtelijke begrip omvat elke uit personele, materiële en immateriële componenten bestaande entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie in die zin arrest van 14 maart 2019, Skanska Industrial Solutions e.a., C‑724/17, EU:C:2019:204, punten 29, 36 en 47). Het in de artikelen 101 en 102 VWEU gebruikte begrip „onderneming” ziet dus op een economische eenheid wat betreft het voorwerp van de betrokken mededingingsverstorende praktijk, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt door verschillende natuurlijke of rechtspersonen gevormd (zie in die zin arresten van 12 juli 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, EU:C:1984:271, punt 11, en 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

73. Uit die keuze vloeit voort dat, wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor moet dragen (zie in die zin arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en dat een rechtspersoon in bepaalde omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het mededingingsverstorende gedrag van een andere rechtspersoon die tot die economische entiteit behoort (zie in die zin arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie, C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

74 Zo kan volgens vaste rechtspraak van het Hof het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend onder meer wanneer deze dochteronderneming ondanks het bezit van een eigen rechtspersoonlijkheid niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar hoofdzakelijk de haar door de moedermaatschappij gegeven instructies volgt, met name gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze twee juridische entiteiten (zie met name arresten van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punt 58; 10 april 2014, Areva e.a./Commissie, C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punt 30, en 18 januari 2017, Toshiba/Commissie, C‑623/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:21, punt 45). In een dergelijk geval kunnen de door de moedermaatschappij gegeven instructies een vorm van beslissende invloed van de moedermaatschappij op de dochteronderneming opleveren.

(…)

77 Uit de punten 75 en 76 van het onderhavige arrest blijkt dat het voor de toerekening van de aansprakelijkheid voor het gedrag van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij kan volstaan om te onderzoeken of laatstgenoemde de mogelijkheid had om een beslissende uitvloed op haar dochteronderneming uit te oefenen. Anders dan rekwirante stelt kan de Commissie bij de algemene beoordeling van de situatie derhalve ook rekening houden met een feit dat erop wijst dat de moedermaatschappij een beslissende invloed kan uitoefenen op haar dochteronderneming, wanneer dat feit in het licht van of in samenhang met andere feiten die de situatie kenmerken, onderdeel is van een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen die betrekking hebben op een daadwerkelijke beslissende invloed van de moedermaatschappij op haar dochteronderneming.

(…)

94 Zoals blijkt uit punt 72 van het onderhavige arrest, is de mogelijkheid om het mededingingsverstorende gedrag van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij toe te rekenen, een van de gevolgen van de keuze van de opstellers van de Verdragen om het begrip „onderneming” te gebruiken ter aanduiding van de pleger van een inbreuk op het mededingingsrecht die kan worden bestraft op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU. Deze rechtspersonen kunnen namelijk als het gaat om het voorwerp van de in die bepalingen bedoelde mededingingsverstorende gedragingen als een economische eenheid worden beschouwd wanneer de moedermaatschappij controle uitoefent op het marktgedrag van haar dochteronderneming, die de inbreuk op die bepalingen heeft gepleegd. In deze omstandigheden kan het feit dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in formele zin van elkaar gescheiden zijn omdat zij twee verschillende rechtspersonen zijn, er niet aan in de weg staan dat hun marktgedrag voor de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU als een eenheid wordt opgevat (zie in die zin arrest van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie, 48/69, EU:C:1972:70, punt 140).

95 Zoals de advocaat-generaal in punt 156 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan de Commissie die controle van de moedermaatschappij op het marktgedrag van die dochteronderneming bewijzen door ofwel aan te tonen dat de moedermaatschappij de mogelijkheid heeft om een beslissende invloed op het gedrag van de dochteronderneming uit te oefenen en dat zij die invloed bovendien daadwerkelijk heeft uitgeoefend (zie in die zin arresten van 26 september 2013, The Dow Chemical Company/Commissie, C-179/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:605, punt 55, en 26 september 2013, EI du Pont de Nemours/Commissie, C-172/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:601, punt 44), ofwel het bewijs te leveren dat die dochteronderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar hoofdzakelijk de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, met name gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze twee juridische entiteiten (arrest van 26 oktober 2017, Global Steel Wire e.a./Commissie, C-457/16 P en C-459/16 P–C-461/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:819, punt 83 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

96 Deze twee wegen waarlangs het bestaan van die controle kan worden aangetoond zijn niet cumulatief, maar alternatief en dus gelijkwaardig. Dat de dochteronderneming de door haar moedermaatschappij verstrekte instructies op de door de betrokken mededingingsverstorende praktijken geraakte markt volgt, kan hooguit worden beschouwd als een potentiele vorm van beslissende invloed die de moedermaatschappij op haar dochteronderneming uitoefent en niet, zoals rekwirante stelt, als een aanvullende voorwaarde ten aanzien waarvan de Commissie moet aantonen dat die vervuld is om het gedrag van die dochteronderneming aan haar moedermaatschappij te kunnen toerekenen.

Het hof heeft voorts kennis genomen van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 26 november 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:10165, Cogelex), en de daaraan vooraf gegane tussenarresten van 7 mei 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:3990) en 28 augustus 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:7753), waarin – maar dan naar Nederlands recht – een vergelijkbaar vraagstuk wordt behandeld als in de onderhavige zaak op dit punt aan de orde.

Hof Arnhem 28 augustus 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:7753) bepaalt onder meer, her en der zelf onderstrepingen aanbrengend (met vetgemarkeerd de naar het oordeel van dit hof essentiële passages):

Ten aanzien van de Beschikking heeft voor deze partijen immers beroep en hoger beroep opengestaan op het GvEU en het HvJ EU, die het dictum wat betreft de vastgestelde inbreuken door appellanten 1, 2 en 4 hebben bevestigd. Dat betekent dat er aldus sprake is geweest van effectieve rechtsbescherming voor appellanten 1, 2 en 4 en hen in die zin het recht op toegang tot de rechter niet wordt ontnomen.

Daarbij acht het hof mede van belang dat het HvJ EU in het Otis-arrest (HvJ EU 6 november 2012, ECLI:EU:C:2012:684) ten aanzien van de toepassing van artikel 16, lid 1 van Verordening 1/2003 in zaken als de onderhavige waarin schade wordt gevorderd, die beweerdelijk is geleden als gevolg van een door de Commissie bestraft kartel, heeft overwogen: “In dit verband is het rechtspraak van het Hof (arrest van 14 september 2000, Masterfoods en HB, C-344/98, Jurispr. blz. I-11369, punt 52), die thans gecodificeerd is in artikel 16 van verordening nr. 1/2003, dat nationale rechterlijke instanties, wanneer zij met name artikel 101 VWEU toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking.

51 Dat beginsel geldt ook wanneer de nationale rechterlijke instanties uitspraak moeten doen over een vordering tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door een mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan bij een beschikking van die instelling is vastgesteld dat zij in strijd is met artikel 101 VWE (onderstreping hof)

(…)

54 De regel dat de nationale rechterlijke instanties geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met een beschikking van de Commissie inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU is dus een specifieke uitdrukking van de bevoegdheidsverdeling binnen de Unie tussen de nationale rechterlijke instanties enerzijds en de Commissie en de rechterlijke instanties van de Unie anderzijds.

55 Die regel houdt echter niet in dat verweersters in het hoofdgeding het recht op toegang tot de rechter in de zin van artikel 47 van het Handvest wordt ontnomen. 56 Het Unierecht voorziet namelijk in een stelsel van rechterlijke toetsing van de besluiten van de Commissie inzake procedures op grond van artikel 101 VWEU dat alle door artikel 47 van het Handvest vereiste garanties biedt” Zulks betekent dat het hof tegen deze achtergrond en in het licht van het bepaalde in artikel 16 lid 1 van Verordening 1/2003, de Beschikking in ieder geval ten opzichte van Alstom, Grid Solutions SAS en Alstom Holdings (appellanten sub 1, 2 en 4) als bindend zal beschouwen.

Hof Arnhem 26 november 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:10165) sluit hier vervolgens bij aan voor wat betreft de door de Europese Commissie in die zaak niet beboete dochter Cogelex, en de in dat kader gevoerde nationaalrechtelijke verweren en verwijzing naar nationaalrechtelijke regels (met vet gemarkeerd de naar het oordeel van dit hof essentiële passages):

“onderneming

Dit betekent dat het hof thans toekomt aan de beoordeling van de in par. 3 van haar akte door TenneT c.s. beschreven feiten en omstandigheden op grond waarvan zij, onder verwijzing naar jurisprudentie van het HvJ EU en GvEA, concludeert dat Cogelex behoort tot de dezelfde onderneming als Alstom en als zodanig op unierechtelijke gronden aansprakelijk is en het verweer daartegen van Alstom c.s. (vergelijk voor een korte weergave van de standpunten van partijen de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3 van dit arrest).

De vraag of Cogelex behoorde tot de onderneming van Alstom (…) behoort, moet in het licht van de (relevante) jurisprudentie van het HvJ EU en GvEA worden beoordeeld. Daaruit volgt - zakelijk samengevat- het volgende.

• Het is vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend en zij in die zin één onderneming voor de toepassing van artikel 101 VWEU vormen, wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt ( o.a. HvJ EU 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:536, Akzo);

• Of de dochter haar marktgedrag zelfstandig bepaalt, dient in het licht van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld, waarbij onder meer de economische, juridische en organisatorische banden tussen moeder en dochter in die beoordeling moeten worden meegenomen (Akzo, t.a.p.);

• Dat geldt ook als het niet gaat om een 100% dochter. In dat geval zal, eveneens aan de hand van alle omstandigheden van het geval, moeten worden vastgesteld of de moeder een beslissende invloed heeft (gehad) op het marktgedrag van haar dochter (o.a. HvJ EU, 12 juni 2012, ECLI:EU:C:2012:356, Otis);

• Van een dergelijke beslissende invloed op het gedrag van de dochter is onder meer sprake indien de moeder de bevoegdheid heeft het strategische beleid van de dochter goed te keuren en in het geval de dochter instructies van de moeder met betrekking tot haar marktgedrag uitvoert (o.a. GvEA, 11 juli 2014, ECLI: EU:T:2014:627, RWE);

• Ook bij dochters (waarbij het hof voor de leesbaarheid die term gebruikt in plaats van het meer neutrale begrip entiteit) die voor minder dan 50% in handen zijn van de moeder, kan sprake zijn van de situatie dat moeder en dochter voor de toepassing van artikel 101 VWEU één onderneming vormen. In dat geval moet aan de hand van alle feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, worden beoordeeld of de moeder ondanks het minderheidsbelang, althans een belang van minder dan 50%, toch een beslissende invloed uitoefent op het marktgedrag van de dochter (HvJ EU 18 januari 2017, ECLI: EU:C:2017:21, Toshiba);

• Aanwijzingen voor een beslissende invloed van de moeder op het gedrag van een dochter waarin een minderheidsbelang wordt gehouden zijn, naast de hierboven genoemde manieren van het uitoefenen van beslissende invloed, onder meer ook de mate waarin het management bij de moeder en de dochter op strategische posities samenvalt, de situatie waarin de minderheidsdeelneming goedkeuring van de moeder behoeft bij het bepalen van haar strategisch beleid en marktgedrag en het geval dat een moeder ten aanzien van het strategisch beleid en marktgedrag een vetorecht heeft in de dochter waarin zij een minderheidsbelang houdt, waardoor de moeder besluitvorming in de dochter kan blokkeren op het gebied van strategie, begroting, overnames, investeringen en het aanstellen van senior management (o.a. GvEA, 12 december 2018, ECLI:EU:T:2018:921, Niche).

Het hof herinnert voorts aan hetgeen hij ten aanzien van de vennootschapsrechtelijke verhoudingen binnen Alstom c.s. in zijn tussenarresten heeft overwogen.

(…).

Dat betekent dat Cogelex voor de toepassing van 101 VWEU één onderneming vormt met (de beboete) inbreukmaker Alstom Holdings. Tegen de achtergrond van het Skanska-arrest is Cogelex derhalve naast Alstom, Grid Solutions S.A.S en Alstom Holdings (appellanten 1, 2 en 4) aansprakelijk voor de schade die TenneT c.s lijdt, met dien verstande dat de aansprakelijkheid zich beperkt tot de periode waarvoor Alstom Holdings zelf aansprakelijk is gehouden, namelijk van 9 januari 2004 tot 11 mei 2004.

(…)

Het hof komt derhalve ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid van Cogelex op grond van het Unierecht tot de slotsom dat zij over de periode 9 januari 2004 tot 11 mei 2004 aansprakelijk is voor de door TenneT c.s. gestelde schade als gevolg van het GGS-kartel. Een verdergaande aansprakelijkheid van Cogelex op basis van het Unierecht zal het hof afwijzen.

(…)

nationaalrechtelijke grondslagen

Het bovenstaande heeft ook gevolgen voor de door TenneT c.s. nationaalrechtelijk ingestoken grondslagen voor aansprakelijkheid van Cogelex (zoals samengevat weergegeven in het tussenarrest van 28 augustus 2018 onder 3.43, derde en vierde gedachtestreepje).

Nu het HvJ EU in het Skanska-arrest heeft geoordeeld dat de kwestie van de aanwijzing van de entiteit(en) die gehouden is/zijn tot vergoeding van de door een inbreuk op artikel 101 VWEU veroorzaakte schade, rechtstreeks wordt geregeld door het Unierecht, almede dat het begrip “onderneming” een autonoom unierechtelijk begrip is dat in de publieke- en de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht hetzelfde moet worden uitgelegd en centraal staat bij de beoordeling welke entiteit(en) aansprakelijk is/zijn, is voor een beoordeling van die nationaalrechtelijke grondslagen geen plaats meer.[vet GHSHE]

Voor zover daarvoor relevant, zijn de in het kader van de aansprakelijkheid naar nationaal recht door TenneT c.s gestelde feiten en omstandigheden wel meegenomen bij de beoordeling van de vraag of Cogelex op grond van bedoeld unierechtelijk ondernemingsbegrip jegens TenneT c.s. aansprakelijk is (zie hiervoor in het bijzonder rechtsoverwegingen 2.9 tot en met 2.13).”

In het onderhavige geval is ten aanzien van alle (groot)moedervennootschappen hoofdelijke aansprakelijkheid aangenomen ten aanzien van de opgelegde boetes, zij het soms slechts voor een deel ervan. Hiermee is door de Commissie derhalve een “economische eenheid” aangenomen tussen de respectieve (groot)moedervennootschappen en hun respectieve (klein)dochtervennootschappen als hierboven bedoeld, en die beslissing is thans onherroepelijk.

Dat in de onderhavige procedure nog ruimte zou bestaan deze economische eenheid als bedoeld in het kader van artikel 101 VWEU voor zover het aansprakelijkheid betreft te betwisten door een beroep te doen op (al dan niet) afwijkend Duits nationaal recht, acht het hof niet aan de orde.Ook voor beoordeling op grond van - gestelde afwijkende - Duitse nationaalrechtelijke regels is voor wat betreft de aansprakelijkheid van alle beboete ‘deelnemers’, in lijn met de hierboven weergegeven aanpak en inzichten van Hof Arnhem als aansluitend bij de weergegeven lijn van het Hof van Justitie, eenvoudigweg geen ruimte.

Dit wordt niet anders indien Prof. Franck gelijk heeft in zijn analyse dat nog maar mondjesmaat door Duitse rechters de lijn van de ‘economische eenheid’ wordt gevolgd voor aansprakelijkheid van moedervennootschappen in Duitse civiele procedures.Dit laat immers voor dit hof de plicht onverlet om op grond van artikel 4 VWEU (loyaliteitsregel) de lijn van het Hof van Justitie te volgen. Het hof ziet dan ook geen reden om op de door geïntimeerden gevoerde verweren in dit verband nader in te gaan.

Overigens is de uitspraak van Rechtbank Amsterdam als door geïntimeerden aangehaald met bovenstaande niet in strijd, ondanks de blijkbaar ter zake bij geïntimeerden levende lezing ervan. In die zaak was een bevoegdheidsincident aan de orde. Daarbij stond – kort gezegd - de vraag centraal of Nederlandse gedaagden als zogenaamde ankergedaagden (in het kader van rechtsmacht van de Nederlandse rechter) konden fungeren in een zaak van – deels - neerwaartse aansprakelijkheid. De Nederlandse gedaagden waren zelf niet genoemd in het besluit van de commissie ter zake het in die zaak spelende kartel. De vraag of voor deze neerwaartse aansprakelijkheid dezelfde criteria gelden als in de Skanska zaak ligt thans voor bij het HvJ (zie de conclusie van Advocaat-Generaal Pitruzella van 15 april 2021 C-882-19 inzake Sumal, als hierboven kort besproken). De rechtbank heeft begrijpelijkerwijs geconcludeerd dat in de Skanska zaak niets is beslecht aangaande neerwaartse aansprakelijkheid, nu de Skanska zaak (en ook de latere zaken als hiervoor door het hof genoemd) zag op opwaartse aansprakelijkheid.

De geïntimeerde moeder -en grootmoedervennootschappen zijn derhalve - net zoals hun respectieve (klein)dochters - in beginsel uit hoofde van artikel 101 VWEU aansprakelijk te houden voor de nog nader te bespreken gestelde schade aan de zijde van DB c.s.

Samenvatting en slot

Het hof vat al het voorgaande als volgt kort samen:

(1) DB c.s. moet haar stellingen concreet toelichten op de volgende punten:- specifieke transacties of toereikende vergelijkbare gegevens (6.14 (3) hiervoor);- afspraken over de verdeling van de netto opbrengst van deze procedure (6.22 hiervoor);- welk deel van welke vorderingen onderwerp is van de cessies tussen leveranciers (directe afnemers) en DB c.s. (6.23 hiervoor);- de bevoegdheid van de personen die de cessieovereenkomsten tussen leveranciers (directe afnemers) en DB c.s. hebben getekend (6.24 hiervoor);- dat en waarom bepaalde cedenten bepaalde vorderingen hebben gehad, die vervolgens zijn gecedeerd aan welke vennootschappen van DB c.s. (6.24 hiervoor).

(2) Het ligt in de rede op de voet van het bepaalde in art. 6:97 BW en art. 612 Rv om te zijner tijd de eventuele schade in dit geding te begroten.

(3) Het hof verwerpt de standpunten van geïntimeerden met betrekking tot:- de verzelfstandiging van Deutsche Bahn AG;- de Rechtsdienstleistungsgesetz, thans al voor zover het Durtrack betreft (zie verder onderdeel 6.22).

(4) De moedermaatschappijen zijn hoofdelijk aansprakelijk.

(5) Overige thema’s komen zo nodig in de volgende fase van het geding (wederom) aan de orde.Het hof zal uit zijn midden een raadsheer-commissaris benoemen voor regie en een doelmatig verloop van de voorbereiding van de volgende fase van het geding (rov. 6.14 (3), 6.22, 6.23 en 6.24 hiervoor).

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

benoemt mr. Frakes tot raadsheer-commissaris, die de volgende fase van het geding als hiervoor omschreven (onder 6.14 (3), 6.22, 6.23 en 6.24) zal begeleiden;

verwijst de zaak naar de rol van 24 augustus 2021 voor akte aan de zijde van alle partijen voor opgave van verhinderdata in de periode tot en met oktober 2021, waarna de raadsheer-commissaris een tijdstip zal bepalen voor overleg/regie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, R.R.M. de Moor en J.C.J. van Craaikamp is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2021.

griffier rolraadsheer

2. HIT GROEP B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de rechtspersoon naar Duits recht WESTFÄLISCHE DRAHTINDUSTRIE VERWALTUNGSGESELLSCHAFT MBH & CO. KG,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

4. de rechtspersoon naar Duits recht WESTFÄLISCHE DRAHTINDUSTRIE GMBH, gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

5. de rechtspersoon naar Duits recht PAMPUS INDUSTRIEBETEILIGUNGEN GMBH & CO. KOMMANDITGESELLSCHAFT,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland), geïntimeerden 1 t/m 5 hierna samen: Nedri c.s., advocaat: mr. J.K. de Pree en mr. K.J. Saarloos,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Asturias (Spanje),

7. de rechtspersoon naar Frans recht ARCELORMITTAL WIRE FRANCE SA,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Frankrijk),

8. de rechtspersoon naar Luxemburgs recht ARCELORMITTAL SA, gevestigd te [vestigingsplaats] (Luxemburg),

geïntimeerden 6 t/m 8 hierna samen: AM c.s., advocaat: mr. W. Heemskerk,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

10. de rechtspersoon naar Duits recht SAARSTAHL AKTIENGESELLSCHAFT, gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

geïntimeerden 9 en 10 hierna samen DWK c.s., advocaat: mr. F.C.H.M. van der Stap,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Italië),

gevoegde partij aan de zijde van Nedri c.s., AM c.s. en DWK c.s., geïntimeerde 11 hierna: CB,

advocaat: mr. C. Jeloschek,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Portugal),

gevoegde partij aan de zijde van Nedri c.s., AM c.s. en DWK c.s., geïntimeerde 12 hierna: FT,

advocaat: mr. Th.J. Bousie

op het bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 november 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen DB c.s. als eiseressen en geïntimeerden als gedaagden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane vonnissen in incidenten van 25 februari en 28 oktober 2015.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“Samenvatting van het besluit van de Commissie van 30 juni 2010

inzake een procedure op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en artikel 53 van de EER-Overeenkomst tegen de ondernemingen ArcelorMittal, Emesa/Galycas/ArcelorMittal (España), GlobalSteelWire/Tycsa, Proderac, Companhia Previdente/Socitrel, Fapricela, Nedri /HIT Groep, WDI/Pampus, DWK/Saarstahl, voestalpine Austria Draht, Rautaruukki/Ovako, Italcables/Antonini, Redaelli, CB Trafilati Acciai, I.T.A.S., Ori Martin/Siderurgica Latina Martin en Emme Holding

(Zaak COMP/38.344 — Spanstaal)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2010) 4387 (definitief), besluit zoals gewijzigd bij het besluit van de Commissie van 30 september 2010, kennisgeving geschied onder nummer C(2010) 6676 (definitief), en bij het besluit van de Commissie van 4 april 2011, kennisgeving geschied onder nummer C(2011) 2269 (definitief))

(Slechts de tekst in de Nederlandse, de Engelse, de Duitse, de Italiaanse, de Portugese en de Spaanse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2011/C 339/06)

Op 30 juni 2010 heeft de Commissie een besluit vastgesteld met betrekking tot een procedure op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER-Overeenkomst), dat bij de besluiten van de Commissie van 30 september 2010 en 4 april 2011 werd gewijzigd.

Overeenkomstig artikel 30 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (1) publiceert de Commissie hierbij de namen van de partijen en de belangrijkste punten van het besluit, waaronder de opgelegde sancties, rekening houdend met het rechtmatige belang van de ondernemingen bij de bescherming van hun bedrijfsgeheimen”.

(1) Dit besluit is gericht tot 36 rechtspersonen die onderdeel vormen van 17 spanstaalondernemingen, omdat zij hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 van het VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. Zij hebben deelgenomen aan de vaststelling van prijzen en volumes, de verdeling van klanten en de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie in het kader van een kartel in de sector spanstaal (de producten „speciale strengen” en „draagkabels” uitgezonderd). Het kartel duurde van januari 1984 tot september 2002 en bestreek alle landen die in die periode de EU15 vormden, met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Griekenland. Ook Noorwegen was bij het kartel betrokken. Het kartel staakte zijn activiteiten in 2002, toen de onderneming DWK/Saarstahl het bestaan ervan bekend maakte op grond van de in datzelfde jaar ingevoerde clementieregeling van de Commissie.

(…)

Samenvatting van de inbreuk

„Club Zürich”, naar de stad in Zwitserland waar de eerste kartelbijeenkomsten werden gehouden, en later als „Club Europa”. Maar er waren ook twee regionale afdelingen, een in Italië („Club Italia”) en een in Spanje/Portugal („Club España”). De verschillende regelingen in het kader van het kartel vormden één enkele, complexe en voortdurende inbreuk omdat zij onderling verbonden waren door overlappingen van grondgebied, lidmaatschap en periode. Verder hadden zij hetzelfde doel en maakten zij gebruik van soortgelijke mechanismen. Immers, het doel van het kartel was de marktaandelen van de leveranciers te stabiliseren om prijsdalingen te voorkomen en prijsverhogingen te vergemakkelijken. Dit gebeurde door afspraken te maken over volumes, prijzen en/of de verdeling van klanten. Deze afspraken werden gecontroleerd en er werden compensatiemechanismen in het leven geroepen. Bovendien waren de deelnemers aan de verschillende regelingen op de hoogte van elkaars inspanningen om de marktaandelen/prijzen te stabiliseren en werden er pogingen ondernomen om overeenstemming te bereiken over een gemeenschappelijk evenwicht en om gezamenlijk prijzen vast te stellen.

(12) De betrokken ondernemingen ontmoetten elkaar doorgaans in de wandelgangen van officiële branchebijeenkomsten in hotels in heel Europa. De Commissie bezit bewijsmateriaal met betrekking tot meer dan 550 kartelbijeenkomsten.

(…)

Adressaten en de duur van hun deelname

(13)

De adressaten van het besluit hebben gedurende tenminste de volgende perioden aan de inbreuk deelgenomen:

De volgende geldboeten werden opgelegd ingevolge artikel 23, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003:

ArcelorMittal S.A. heeft geen beroep aangetekend tegen het Besluit. ArcelorMittal Wire France S.A. heeft wel beroep aangetekend, welk beroep zij in april 2011 heeft ingetrokken, waarna de president van het Gerecht doorhaling heeft bevolen op 17 mei 2011.

WDI c.s. heeft beroep aangetekend tegen het Besluit, welk beroep bij arrest van het Hof van Justitie EU van 7 juli 2016 is afgewezen.

DWK c.s. heeft geen beroep aangetekend tegen het Besluit.

CB heeft geen beroep aangetekend tegen het Besluit.

Het beroep van FT tegen het Besluit is gedeeltelijk gegrond verklaard bij arrest van het Hof van Justitie EU van 15 juli 2015.

DB c.s. heeft (onder meer) geïntimeerden in rechte betrokken en gevorderd (samengevat) een verklaring voor recht dat geïntimeerden als deelnemers aan dit kartel hebben gehandeld in strijd met art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en art. 33 lid 3 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door DB c.s. geleden schade, deze schade (met wettelijke rente) op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. DB c.s. voert aan dat zij zelf als indirect afnemer van spanstaal schade heeft geleden als gevolg van het kartel voor spanstaal zoals dat vanaf 1984 tot en met 2002 in Europa actief was. Zij stelt verder dat de schadevergoedingsvorderingen van een aantal directe afnemers (haar toeleveranciers) en van de Duitse staat aan haar zijn gecedeerd.

Bij tussenvonnis van 25 februari 2015 heeft de rechtbank zich bevoegd geoordeeld om van dit geschil kennis te nemen en de diverse incidentele vorderingen van geïntimeerden (bevoegdheid, ontvankelijkheid en art. 843aRv) afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat een beroep op verjaring zich in onderhavige zaak niet leent voor beoordeling in een incident en dat ook de goede procesorde zich er in onderhavige zaak tegen verzet dat het beroep op verjaring in het incident wordt afgedaan. De incidenten tot oproeping in

vrijwaring van de andere van de 36 rechtspersonen tot wie het Besluit zich richt en van Zuiderhoofd B.V. te [vestigingsplaats] , zijn toegewezen.

Bij tussenvonnis van 28 oktober 2015 is een door CB en FT opgeworpen incident tot voeging beslist dat zij zijn toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Nedri c.s., AM c.s. en DWK c.s.

Bij rolbeschikking van 9 maart 2016 in de hoofdzaak (en in een aantal vrijwaringszaken) zijn partijen in de hoofdzaak in de gelegenheid gesteld zich eerst bij (beperkte) conclusie van repliek/dupliek verder schriftelijk uit te laten over de onderwerpen

(i) verjaring van de vorderingen, (ii) geldigheid van de dagvaarding aan DWK (iii) de voortgang en eventuele uitkomst van de procedures bij het Hof van Justitie van de EU met betrekking tot het Commissiebesluit en de consequenties daarvan voor het oordeel in onderhavige zaak.

In het bestreden eindvonnis van 16 november 2016 heeft de rechtbank vastgesteld dat het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Het beroep van DWK op de nietigheid van de dagvaarding is afgewezen omdat dat naar Nederlands procesrecht is gedekt door het verschijnen van DWK. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat ingevolge artikel 4 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) Duits recht van toepassing is op de vraag naar de verjaring. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van DB c.s. (in ieder geval in september 2012) zijn verjaard, kort gezegd, omdat ze niet van rechtswege zijn geschorst of gestuit nu art. 33 lid 5 GWB (als in werking getreden in juli 2005) daarop niet van toepassing is en eerdere versies van het GWB geen stuiting/schorsing van rechtswege kenden. De vorderingen van DB c.s. op geïntimeerden zijn afgewezen. De vorderingen van DB c.s. zijn toegewezen tegen de niet verschenen gedaagden (voor zover gebaseerd op artikel 101 WVEU).

DB c.s. heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd, waarmee zij bestrijdt dat haar vorderingen zijn verjaard. DB c.s. concludeert tot vernietiging van het bestreden eindvonnis als gewezen tussen DB c.s. en thans geïntimeerden en tot het alsnog inhoudelijk behandelen en toewijzen van haar vorderingen. Daarbij wijzigt DB c.s. haar eis in die zin dat ze in dit hoger beroep ook expliciet vordert geïntimeerden te veroordelen tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade – welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding – op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Nadat op verzoek van DB c.s. een comparitie van partijen is bepaald, heeft DB c.s. het hof desgevraagd bericht ter comparitie (onder meer) een beroep te willen doen op een - toen - recent arrest van het Bundesgerichtshof (BGH) van 12 juni 2018 (Grauzementkartel II) over de toepasselijkheid van art. 33 GWB op in 2005 nog niet verjaarde claims en daarbij ook een nadere legal opinion van Prof. [de deskundige 1] in het geding te willen brengen en bespreken. Het hof heeft vervolgens beslist de comparitie geen doorgang te laten vinden en partijen eerst in de gelegenheid te stellen zich nader schriftelijk uit te laten over (uitsluitend) de verjaring (naar Duits recht) en in het bijzonder voornoemd arrest van het BGH. Na het nemen van de nadere memories is op verzoek van partijen een pleidooi gelast waar de schorsing van de verjaring naar Duits recht verder is toegelicht en besproken.

Uitsluitend over de vraag of de vorderingen ingesteld door DB c.s. (veronderstellenderwijs aangenomen dat deze bestaan en rechtsgeldig zijn) zijn komen te verjaren op grond van de

Duitse verjaringsregels, oordeelt het hof - zoals ook aan partijen op voorhand bekend gemaakt - in dit tussenarrest als volgt.

Bevoegdheid

Het hof beoordeelt eerst ambtshalve zijn bevoegdheid. Het hof deelt het (overigens door partijen in hoger beroep niet bestreden) oordeel van de rechtbank in het vonnis in incident van 25 februari 2015 dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft op grond van de hoofdregel van artikel 2 ( ten opzichte van Nedri Spanstaal B.V. en Hit Groep B.V.) en de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 6 lid 1 van de in de onderhavige zaak toepasselijke EEX-Verordening (oud)/ Brussel – I verordening EG/ 2000/44, daarbij mede in aanmerking genomen het – eerst na het vonnis in incident van 25 februari 2015 - op 21 mei 2015 gewezen arrest van het Hof van Justitie EU in de zaak C-352/13 inzake Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA - Akzo Nobel NV c.s.,(ECLI:EU:C:2015:335). Het hof neemt dat oordeel over, nu van toepasselijkheid van enige exclusieve bevoegdheidsgrond als vervat in artikel 22 Brussel I –verordening niet is gebleken.

Toepasselijk recht

Ten aanzien van het toepasselijk recht constateert het hof dat in dit hoger beroep niet bestreden is de (naar het oordeel van het hof juiste) beslissing van de rechtbank (in rechtsoverweging 3.3 van het bestreden eindvonnis) dat op de procedure als zodanig het Nederlandse procesrecht (als lex fori) van toepassing is. Dat zelfde geldt voor de - naar het oordeel van het hof terechte - beslissing (in de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 van het bestreden eindvonnis) dat op de verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging – in het bijzonder de termijn voor verjaring van een aanspraak op schadevergoeding als ook het tijdstip van aanvang van deze termijn en zijn stuiting of schorsing – Duits recht van toepassing is. Het hof neemt ook die beslissingen over.

Het hof stelt vast dat geïntimeerden geen formele bezwaren hebben gemaakt tegen de eiswijziging van DB c.s. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Processuele verwikkelingen

Door DWK is in eerste aanleg naast de hierna te bepreken vraag aangaande (al dan niet) verjaring van de op haar gestelde vordering ingevolge de korte verjaringstermijn, ook de stellingname betrokken dat jegens haar sprake is van een nietige dagvaarding vanwege onjuiste adressering (MvA punt 5.2. p. 20 alsook punten 13 en 14 Conclusie van Antwoord), waarbij door haar tevens aandacht is gevraagd voor de volgens haar onjuiste verstekverlening en het oordeel dat DWK door de gang van zaken niet onredelijk in haar belangen is geschaad (Beperkte Conclusie van Dupliek punt 7 e.v.), hetgeen DWK betwist. DB c.s. heeft de diverse stellingen van DWK in dit verband weersproken.

Voor zover DWK in dit verband – kort gezegd - heeft betoogd dat in ieder geval de dagvaarding geen stuitende werking heeft gehad ten tijde van het uitbrengen ervan zal deze vraag hierna in het kader van de beoordeling van de diverse verjaringsberoepen worden meegenomen. Voor zover DWK, mede gezien haar beroep op de Betekeningsverordening II (BetVo), processuele consequenties verbonden wenst te zien aan de door haar gestelde nietige dagvaarding geldt het volgende.

Naar vaste jurisprudentie – thans gecodificeerd in art. 125 lid 1 Rv – is het geding in

beginsel aanhangig vanaf de dag van dagvaarding.

Artikel 56 lid 1 Rv bepaalt voor betekening als in de onderhavige zaak aan de orde het volgende:

Voorzover nodig in afwijking van hetgeen elders in deze afdeling is bepaald, geschiedt de betekening ten aanzien van hen die geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland hebben, maar wel een bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf hebben in een Staat waar de verordening (EG) nr. 1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (“de betekening en de kennisgeving van stukken”), en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1348/2000(PbEUL 324/79) van toepassing is, met inachtneming van het tweede tot en met vijfde lid.

Artikel 56 lid 2 Rv bepaalt vervolgens:

Een deurwaarder die is aangewezen als verzendende instantie als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de verordening, verzendt een afschrift van het te betekenen stuk aan een ontvangende instantie als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de verordening ter betekening aan degene voor wie het stuk bestemd is. In plaats van een afschrift kan de deurwaarder ook een vertaling van het stuk verzenden in een taal als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de verordening. De gerechtsdeurwaarder maakt in het stuk melding van de verzending, alsmede van de volgende gegevens:

a. de datum van verzending (….);

Artikel 56 lid 4 Rv bepaalt tenslotte:

Wanneer de betekening binnen een bepaalde termijn moet worden verricht, wordt ten aanzien van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt, de datum van verzending overeenkomstig het tweede of derde lid in aanmerking genomen als de datum van betekening.

Artikel 9 BetVo laat deze (nationale) regeling toe:

2. Wanneer de betekening of kennisgeving van een stuk overeenkomstig het recht van een lidstaat echter binnen een bepaalde termijn moet worden verricht, dan wordt de datum die ten aanzien van de aanvrager in aanmerking moet worden genomen, evenwel bepaald door het recht van deze lidstaat..

Wanneer de deurwaarder de dagvaarding plus bijlagen als gericht aan DWK (met vermelding van een onjuist adres) heeft verzonden aan de bevoegde instantie in Duitsland weet het hof niet. Het hof heeft geen stukken als uitgereikt en/of retourgezonden uit hoofde van de Bet Vo met betrekking tot de beoogde betekening aan DWK bij de stukken aangetroffen.

Echter, voor de procedurele kant van de onderhavige kwestie, als uitsluitend beheerst door Nederlands recht als lex fori (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5703 en ECLI:NL:HR:2008:AZ6094; HvJ EG 8 november 2005, C-443/03, NJ 2009/66) – als ook door DWK zelf onderkend gezien haar betoog in de Beperkte Conclusie van Dupliek punten 9 tot en met 16 - , geldt dat namens DWK een incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring en voorwaardelijke incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring is ingediend op 20 augustus 2014. DWK heeft in het incident tot voeging een conclusie van antwoord ingediend op 9 september 2015. Ook is mede namens DWK inhoudelijk verweer gevoerd op 26 augustus 2015 middels een conclusie van antwoord en op 8 juni 2016 middels een beperkte conclusie van dupliek.

Dat DWK niet in de gelegenheid zou zijn geweest inhoudelijk verweer te voeren in de zin van artikel 19 lid 1 onder b Bet Vo, is aldus in het geheel niet gebleken. DWK heeft volledig verweer kunnen voeren en volledig kunnen deelnemen aan het debat in zowel het incident als in de hoofdzaak en dat ook gedaan. Voor zover er al sprake is geweest van een aanvankelijk nietige dagvaarding vanwege een onjuist adres in het aan haar gerichte exemplaar van de dagvaarding, is met de uitreiking althans bezorging in juni 2014 - DWK

rept in haar Conclusie van Antwoord punt 14 zelf van ‘na 2 juli 2014 kennis gekregen’ - en de daarna uitgevoerde procedurele handelingen als hierboven genoemd, naar Nederlands procesrecht dit gebrek in de dagvaarding volledig geheeld. Door deze procedurele handelingen heeft DWK geen belang meer bij de vraag of daarvoor, dus vóór dat deze handelingen werden verricht, de rechtbank wellicht de beslissing over verstekverlening jegens haar had moeten aanhouden. Ten tijde van de eerste inhoudelijke beslissing door de rechtbank – in de respectieve incidenten - deed DWK al volop inhoudelijk mee.

Naar het oordeel van het hof – net zoals de rechtbank heeft geoordeeld in r.o. 3.3 van het eindvonnis waarvan beroep - moet van voorgaande los worden gezien de vraag of en zo ja het moment waarop deze dagvaarding jegens DWK stuitend effect kan hebben gehad in het kader van de gestelde verjaringstermijnen. Daar zal hierna aandacht aan worden besteed.

Gegeven het voorgaande is van een situatie waarbij DWK onredelijk in haar belangen is geschaad doordat de dagvaarding niet nietig is of wordt verklaard geen sprake. Overigens is gesteld noch gebleken dat de dagvaarding aan Saarstahl AG, 100% moeder van DWK, niet op juiste wijze is betekend binnen de gebruikelijke termijnen, dus begin 2014. Evenmin is gesteld noch gebleken dat DWK niet aldus ook kennis had kunnen nemen of heeft genomen van de - naast haar moedervennootschap - mede tegen haar gestarte aansprakelijkheidsprocedure, althans beoogd te starten aansprakelijkheidsprocedure.

Relevante verjaringstermijnen naar Duits recht

Voor wat betreft het materiële recht zijn partijen het erover eens dat naar Duits recht voor deze zaak twee (relevante) verjaringstermijnen gelden, kort gezegd:

Korte verjaringstermijn

Uitsluitend DWK c.s. verweert zich nog steeds onverkort tegen het van haar gevorderde met de stelling dat die vorderingen zijn verjaard op basis van de subjectieve verjaringstermijn van 3 jaar (art. 195 BGB).

AM c.s. betoogde aanvankelijk (MvA punt 132, p. 43/84) nog dat de korte verjaringstermijn is gaan lopen op 30 juni 2010 met een ontvangen dagvaarding in januari 2014. Maar in haar antwoordmemorie inzake verjaring van 5 maart 2019 (punt 52 tot en met 5.3.) komt zij op p. 14/20 tot de conclusie dat ten aanzien van alle AccelorMittal geïntimeerden de korte verjaringstermijn pas afliep na de betekening van de respectieve dagvaarding. Althans indien, dus deze conclusie is voorwaardelijk, zou moeten worden aangenomen dat artikel 33 lid 5 GWB inderdaad van toepassing is. Derhalve behoeft de stellingname van AccelorMittal aangaande de korte verjaringstermijn alleen nadere beoordeling indien het hof oordeelt dat artikel 33 lid 5 GWB toepassing mist, als hierna te bespreken.

DWK c.s. voert aan dat de subjectieve verjaringstermijn minstens (zie ook hierna) is aangevangen op 30 juni 2010, de datum van het besluit van de Europese Commissie in de

spanstaalzaak. Op dat moment is er zoveel publiciteit aan de zaak gegeven, dat DB c.s. geacht moet worden bekend te zijn geweest met het bestaan van de schade en met de deelnemers aan het kartel (art. 199 BGB). Door DWK c.s. is bovendien geen beroep aangetekend tegen het besluit, dus van enige schorsing ex art. 33 (5) GWB (zie ook hierna) is hoe dan ook geen sprake geweest. De korte verjaringstermijn is dan gaan lopen per 1 januari 2011 en voltooid op 31 december 2013, aldus DWK c.s.

Het hof verwerpt dat betoog op grond van het volgende.

Uit de hiervoor onder r.o. 3.1.b) geciteerde samenvatting van het Besluit blijkt dat de Commissie daarmee en op dat moment, overeenkomstig artikel 30 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad, de namen van de partijen en de belangrijkste punten van het Besluit, waaronder de opgelegde sancties heeft bekend gemaakt en daarbij rekening heeft gehouden met het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven. In onderdeel 2.2 van deze bekendmaking wordt bovendien een samenvatting van de inbreuk gegeven en in 2.3 wordt tevens per inbreukmaker de aansprakelijkheidsperiode opgesomd.

Naar het oordeel van het hof kan DB c.s. - respectievelijk konden haar rechtsvoorgangers in geval van een geslaagde cessie van aanspraken aan DB c.s. - (pas) met de in deze bekendmaking opgenomen informatie, in het bijzonder (ook) van de periode gedurende welke iedere deelnemer aan het kartel heeft deelgenomen, geacht worden in (elk geval in) november 2011 bekend te zijn geworden met het bestaan van de schade en de aansprakelijke ondernemingen als bedoeld in art. 199 BGB.

Het eerdere persbericht uit 2010 en ook de door Nedri overgelegde stukken uit Duitse media (productie 39 bij de Memorie van Antwoord van Nedri ) maken uitsluitend melding van de totale duur van het kartel en de deelnemers en niet van de respectieve periode gedurende welke iedere deelnemer daadwerkelijk heeft deelgenomen. Deze laatste informatie behoefde DB c.s. ook om vast te stellen of en zo ja ook door haar (of de respectieve cedenten) überhaupt schade was of is geleden.

A fortiori geldt dat – anders dan door DWK betoogd in haar memorie van antwoord onderdeel 4.32, p. 18, o.m. verwijzend naar punt 20 van haar conclusie van antwoord en het in dat kader overgelegde persbericht van de Europese Commisie uit 2009 als productie 1 - DB (respectievelijk haar rechtsvoorgangers) op basis van het in 2009 door de Europese Commissie zenden van bezwaren naar diverse, niet met name genoemde, ondernemingen actief in de spanstaal branche vanwege “alleged participation in a cartel” niet geacht kon worden te beschikken over de vereiste informatie teneinde de korte verjaringstermijn te laten aanvangen. Het hof verwerpt ook dit standpunt dat de korte verjaringstermijn al in 2009 zou zijn aangevangen.

De enkele stelling van diverse geïntimeerden dat er in 2010 in de pers veel aandacht is besteed aan het Besluit, is onvoldoende voor de conclusie dat DB c.s. al eerder over alle hierboven genoemde informatie beschikte. Ook de door DWK c.s. geraadpleegde deskundige Prof. Dr. [de deskundige 2] gaat er vanuit dat aan DB c.s. alle relevante informatie in 2010 ter beschikking stond en rept van ‘extensive press coverage in this regard”, maar concrete feiten of stukken op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat de Europese Commissie (in afwijking van artikel 30 voornoemd en de weergegeven samenvatting) de hiervoor beschreven informatie volledig eerder heeft vrijgegeven dan in november 2011 of dat DB c.s. eerder met die informatie bekend was of kon zijn, zijn aangevoerd noch gebleken.

De stelling van DB c.s. dat zij eerst na publicatie van de niet-vertrouwelijke versie van het Besluit in maart 2012 over voldoende relevante informatie beschikte, verwerpt het hof ook. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, ziet het hof niet welke (voor bekendheid met schade en aansprakelijkheid benodigde) informatie DB c.s. in november 2011 nog ontbeerde.

Naar het oordeel van het hof zijn de subjectieve verjaringstermijnen naar Duits recht eerst aangevangen per 1 januari 2012. Aanvang per 1 januari 2012 betekent dat de afloop van die termijnen plaatsvond op zijn vroegst per 31 december 2014. Wat er ook zij van het (door DWK c.s. opgeworpen) bezwaar dat de dagvaarding op 31 december 2013 niet aan haar in persoon is betekend en dat de rechtbank geen verstek had mogen verlenen (zie ook hiervoor): vast staat dat DWK in elk geval in juni 2014 de dagvaarding alsnog fysiek ontvangen heeft. Dit nog daargelaten de rechtsgeldige betekening aan haar moedervennootschap begin 2014 (zie hiervoor). Nu de datum van fysieke verkrijging ligt vóór 31 december 2014, is naar het oordeel van het hof voldaan aan de eisen die het Duitse recht aan “due service” stelt, zoals die blijken uit de door DWK c.s. overgelegde expert opinion d.d. 11 oktober 2018 van Prof. Dr. [de deskundige 2] (pag 5, prod. 20 bij nadere antwoordmemorie inzake verjaring).

Dit heeft tot gevolg dat, indien ook in materieel opzicht aan de dagvaarding(en) schorsende werking toekomt (waarover hierna meer) dat evenzeer zal gelden jegens DWK .

Relevante schorsingsbepalingen naar Duits recht

Voor wat betreft de schorsing van voornoemde verjaringstermijnen gaat het in dit hoger beroep om de vragen:

Art. 33 (5) GWB 2005/Grauzementkartel II

Art. 33 (5) GWB 2005 bepaalt dat een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht van rechtswege is geschorst vanaf de dag waarop een mededingingsautoriteit een procedure heeft ingeleid. De schorsing eindigt, op grond van art. 33 (5) GWB 2005 gelezen in samenhang met art. 204 (2) BGB, zes maanden nadat het besluit van de mededingingsautoriteit ten opzichte van de betreffende adressant van dat besluit onherroepelijk is geworden.

Vast staat dat er bij de invoering in 2005 geen overgangsbepalingen zijn opgenomen met betrekking tot de toepasselijkheid van genoemde bepaling op reeds vóór juli 2005 ontstane schadevergoedingsvorderingen. In eerste aanleg hebben partijen onder verwijzing naar uitspraken van diverse lagere rechters in Duitsland en opinies van diverse Duitse rechtsgeleerden het debat gevoerd over de vraag of art. 33 (5) GWB 2005 desondanks van toepassing kan worden verklaard op vorderingen gebaseerd op een mededingingsinbreuk die heeft plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van genoemd artikel.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld van niet, maar inmiddels is er de beslissing van het BGH van 12 juni 2018 (Grauzementkartel II). Daarin heeft het BGH (onder meer) expliciet beslist dat art. 33 (5) GWB 2005 ook van toepassing is op schadevorderingen die gebaseerd zijn op inbreuken op het mededingingsrecht die voor de inwerkingtreding van de 7e GWB-wijzigingswet hebben plaatsgevonden en op het moment

van inwerkingtreding nog niet waren verjaard.

Het mag zo zijn dat deze uitspraak van het BGH in de Duitse literatuur kritisch wordt beschouwd, zoals door diverse geïntimeerden wordt aangevoerd. Voor het hof is voor de toepassing (en uitleg) van het Duitse recht in deze zaak een uitspraak van de hoogste Duitse rechter over de (uitleg en) toepasselijkheid van genoemd artikel leidend.

Op grond daarvan komt het hof tot het oordeel dat DB c.s. zich terecht op de schorsende werking van art. 33 (5) GWB 2005 heeft beroepen. De op 1 januari 2005 lopende lange verjaringstermijnen van de vorderingen van DB c.s. op geïntimeerden zijn per die datum dan ook van rechtswege geschorst tot zes maanden nadat het Besluit ten opzichte van de betreffende geïntimeerde onherroepelijk is geworden (zie r.o. 3.14).

In zoverre slagen de grieven 3 en 4.

Art. 204 BGB/individualisering

Het hof constateert dat geen van de geïntimeerden zich (rekening houdend met voorgaande oordelen van het hof) op het standpunt heeft gesteld dat enige verjaringstermijn (kort of lang) vóór het aanhangig maken van onderhavige procedure is voltooid. Geïntimeerden voeren echter aan dat aan het aanhangig maken van onderhavige procedure slechts schorsende werking ex art. 204 (1) sub 1 BGB toekomt als tijdig wordt voldaan aan het individualiseringsvereiste. DB c.s. heeft het debat op dit punt vervolgens aanvaard.

Onder meer onder verwijzing naar de door AM c.s. overgelegde legal opinion van de door AM c.s. geraadpleegde deskundige Prof. Dr. [de deskundige 3] en de daarin opgenomen wetsartikelen en jurisprudentie (prod. 33 bij antwoordmemorie inzake verjaring), stellen geïntimeerden dat de in onderhavige zaak uitgebrachte dagvaardingen niet voldoen aan het individualiseringsvereiste. Zij wijzen erop dat het instellen van een vordering als schorsing- of stuitingshandeling als functie heeft (i) het uiten van de wil van de schuldeiser om juridische actie te ondernemen en (ii) het waarschuwen van de schuldenaar. In het licht van die functies is het volgens vaste rechtspraak van het BGH vereist dat de claim voldoende geïndividualiseerd is en dat betekent dat de claim in de dagvaarding (of enig later stuk dat wordt ingediend nog vóór het verstrijken van de verjaringstermijn van de betreffende claim) in voldoende detail wordt beschreven en dat relevante feiten die volgens eiser de grondslag voor de claim vormen moeten worden gespecificeerd, zodat de schuldenaar weet “what it is all about”. In dat kader verwijzen geïntimeerden ook naar het bepaalde in art. 253 (2) Zivilprozessordnung (ZPO).

Naar Duits recht is het in kartelschadezaken als onderhavige waarin een verklaring voor recht wordt gevorderd, voor de individualisatie van de claim noodzakelijk dat de gebeurtenissen waaruit de schadevergoedingsvordering is ontstaan duidelijk geïdentificeerd worden, zodat geen onduidelijkheid kan bestaan over de reikwijdte van die verklaring voor recht, aldus geïntimeerden. De eiser moet daarbij specifiek aanduiden uit welke gebeurtenissen of handelingen de schadevergoedingsplicht is ontstaan. Geïntimeerden wijzen daarbij naar uitspraken van het BGH, als ook naar uitspraken in kartelschadezaken van Engelse en Nederlandse rechters waaruit blijkt dat eisers, ook wanneer het follow-on zaken betreft, niet kunnen volstaan met de enkele stelling dat zij producten hebben gekocht in de kartelperiode en daardoor schade hebben geleden. Zij dienen gedetailleerde informatie over onderliggende transacties over te leggen (bijvoorbeeld transactiedocumentatie) en te identificeren om welke aankopen het gaat, van wie, op welk moment, tegen welke prijs, aldus geïntimeerden.

DB c.s. bestrijdt dat niet is voldaan aan de eisen die art. 204 (1) BGB stelt.

Art. 204(1) sub 1BGB luidt:

“Die verjärung wird gehemmt durch

1. die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder af erlass des Volstreckungsurteils,”

of in de Engelse vertaling:

“The limitation period is suspended by:

1. the bringing of an action for performance or for a declaration of the existence of a claim, for the grant of an execution clause or for the issue of an order for execution.”

DB c.s. voert aan dat voor schorsing op basis van dit artikel (slechts) moet zijn voldaan aan de procedurele eisen die art. 253 ZPO, de Duitse pendant van art. 111 Rv, aan de dagvaarding stelt.

Art. 253 (2) ZPO luidt:

“Die Klageschrift muss enthalten:

1. die Bezeichnung der Parteien und des gerichts;

2. die bestimmte angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.”

of in de Engelse vertaling:

“The statement of claim must include:

(1) The designation of the parties and of the court;

(2) Exact information on the subject matter and the grounds for filing the claim, as well as a precisely specified petition.”

Dit artikel houdt in dat de dagvaarding voldoende informatie moet bevatten om de ingestelde vordering te kunnen identificeren zodat de gedaagde begrijpt waartegen hij zich moet verweren. Ook naar Duits recht moet een onderscheid gemaakt worden tussen de vraag of een vordering voldoende overtuigend en gesubstantieerd is om te kunnen worden toegewezen en de vraag of is voldaan aan de formele vereisten van art. 253 (2) ZPO.

DB c.s. bestrijdt dat het naar Duits recht zo is dat voor stuiting van de verjaring ex art. 204

(1) BGB de vraag naar de geldigheid van de dagvaarding gelijk moet worden geschakeld met de vraag naar de materiële toewijsbaarheid van de vordering.

In dit geval kan geen twijfel bestaan over de vraag waar de dagvaarding over gaat en waartegen geïntimeerden zich moeten verdedigen. Dat zij dat weten blijkt ook uit de door hen gevoerde verweren. Dat er nog discussie kan bestaan over de precieze reikwijdte en omvang van de vorderingen, laat dit onverlet. Zouden er strengere eisen worden gesteld aan de manier waarop een kartelschadevordering slechts gestuit zou kunnen worden, dan zou dat bovendien in strijd zijn met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel, aldus DB c.s.

Uit de gewisselde stukken en het verhandelde ter zitting, waar ook desgevraagd de drie door partijen ingeschakelde deskundigen zich in dit debat hebben gemengd, blijkt dat art. 204 (1) sub 1 BGB vereist dat “parties, claims and transactions” duidelijk zijn, opdat schuldenaren weten “what it is all about”.

Naar het oordeel van het hof heeft DB c.s. in de dagvaarding voldoende gesteld om aan die eisen te voldoen. Op grond van het Besluit staat vast dat geïntimeerden zijn te beschouwen als deelnemers aan het spanstaalkartel. Uit de dagvaarding blijkt duidelijk op grond waarvan DB c.s. van geïntimeerden (follow-on) schade claimt, van welke afnemers van spanstaal zij heeft afgenomen en om welk type transacties het gaat. Op grond van de dagvaardingen is het hof duidelijk wat DB c.s. van geïntimeerden eist en waarom zij meent daartoe gerechtigd te zijn en dus ook waartegen de geïntimeerden zich moeten verdedigen. Ook voor de geïntimeerden zelf moet dat duidelijk zijn en is dat duidelijk. Uit de zeer uitvoerige stukken en opinies, als ook uit de pleidooien die zijn gehouden blijkt dat zij in de kern zeer goed weten wat de vorderingen van DB c.s. inhouden en waarom DB c.s. menen die vorderingen

te hebben. Dat geïntimeerden menen dat met name de onderbouwing van de (cessie van de) vorderingen en de geleden schade onvoldoende concreet is, vergt een nadere inhoudelijke rechterlijke beoordeling op die punten, maar maakt niet dat de dagvaarding bij gebreke van onvoldoende individualisatie niet het schorsende effect van art. 204 (1) sub 1 BGB heeft.

Ten aanzien van de eisen die daaraan gesteld moeten worden volgt het hof de opinie van Prof. dr. [de deskundige 1] .

De stelling van geïntimeerden dat (anders dan naar Nederlands recht) Duits recht verlangt dat in kartelschadezaken al bij dagvaarding (althans bij nader processtuk, mits vóór de verjaringsdatum ingediend, zo begrijpt het hof de stellingen van geïntimeerden) met transactiegegevens duidelijk wordt gemaakt welke partij welk product van wie kocht en of dat eigen schade of gecedeerde schade betreft, volgt het hof niet.

Volgens AM c.s. blijken deze eisen uit de door haar aangehaalde jurisprudentie, waaronder in het bijzonder Grauzementkartel II en een recentere uitspraak van het BGH op 11 december 2018 in de Schienenkartellzaak (ECLI:DE:BBGH:2018:111218UJZR26,17.0). Echter, in beide uitspraken bekrachtigde het BGH weliswaar de beslissingen van de lagere rechters dat de vorderingen voldoende onderbouwd waren onder meer met bijlages, waarin de inkooptransacties waarop de schadevorderingen waren gebaseerd in voldoende mate afzonderlijk waren gespecificeerd, maar enige relatie met de (beweerde) geldigheid van de dagvaarding benodigd voor de schorsende werking van de verjaring op grond van het bepaalde in art. 204 (1) sub 1 BGB, als door AM c.s. bepleit, blijkt daaruit niet. Ook volgt die beweerde eis naar het oordeel van het hof niet uit de door Prof. [de deskundige 3] geciteerde overweging uit BGH 18 juni 2015, NJW 2015, 2407 (prod. 40), waarvan de Engelse vertaling luidt:

“Without the necessary individualisation of the asserted procedural claim, limitation shall not be suspended; after the expiry of limitation, it may also no longer be remedied in a manner that inhibits limitation.”

Terecht wijst AM c.s. erop dat zowel het BGH, als ook Engelse en Nederlandse rechters in

follow-on zaken oordelen dat eisers niet kunnen volstaan met de enkele stelling dat zij producten hebben gekocht in de kartelperiode en daardoor schade hebben geleden, maar dat zij gedetailleerde informatie dienen te overleggen van onder meer onderliggende transacties. Echter van uitspraken waarin door Engelse of Nederlandse rechters is geoordeeld dat de verjaring niet is gestuit of geschorst door het uitbrengen van de dagvaarding omdat dergelijke gedetailleerde informatie al bij dagvaarding ontbrak, is het hof niet gebleken.

Desgevraagd naar uitspraken van Duitse rechters waarin een beroep op verjaring is gehonoreerd omdat de dagvaarding niet voldeed aan de (beweerde) eisen die art. 204 (1) sub 1 BGB stelt, hebben partijen verklaard dergelijke uitspraken in kartelzaken niet te kennen.

Ook hebben zij desgevraagd verklaard zich niet bewust te zijn van vragen daarover die voorliggen bij het BGH of het Europese Hof van Justitie. Wel hebben partijen meegedeeld bekend te zijn met een enkele uitspraak van lagere rechters in niet kartelschadezaken, waarin een schorsende werking aan de dagvaarding is ontzegd wegens ontoereikende individualisering van de claims. Dat is echter onvoldoende voor de conclusie dat naar Duits recht de individualiseringseis moet worden opgevat zoals geïntimeerden betogen, nog daar gelaten de vraag hoe een dergelijke beweerde strenge eis naar Duits recht zich überhaupt verhoudt met het Unierecht.

Een en ander geldt te meer in deze kartelschadezaak: geïntimeerden weten naar het hof aanneemt wat zij in het kader van het kartel hebben gedaan en wat voor activiteiten zij in hun onderneming (in dat kader) hebben ontplooid, misschien nog wel beter dan DB c.s. Zij kunnen voor concrete informatie naar aanleiding van de dagvaarding ook hun administratie

en medewerkers raadplegen. Zij zijn onder deze concrete omstandigheden door deze dagvaarding voldoende gewaarschuwd over de aanspraken die DB c.s. in dit geding geldend wil maken en waartegen zij zich moeten verdedigen.

Slotsom

De slotsom van al het voorgaande is dat naar het oordeel van het hof naar Duits recht het aanhangig maken van onderhavige procedures de lopende verjaring van de vorderingen van DB c.s. op geïntimeerden heeft geschorst en dat geen van de vorderingen op geïntimeerden is verjaard. Het vonnis waarvan beroep kan in zoverre niet in stand blijven en het hof zal de vorderingen van DB c.s. en alle daartegen gevoerde verweren alsnog gaan beoordelen en beslissen.

Partijen hebben zich in eerste aanleg en ook in dit hoger beroep al uitgebreid uitgelaten over het gevorderde en vele weren gevoerd. Alvorens het hof over zal gaan tot beoordeling daarvan zal het hof partijen eerst in de gelegenheid stellen om zich voor zover zij daaraan behoefte hebben bij nadere memorie (eerst DB c.s. en daarna bij antwoord akte geïntimeerden) aanvullend op het eerder aangevoerde uit te laten. Daarbij merkt het hof op dat die memories kort en bondig dienen te zijn (maximaal 15 pagina’s in een eerder gehanteerde lettertype en opmaak) en slechts dienen ter aanvulling, niet ter herhaling van reeds ingenomen standpunten. Partijen wordt verzocht bij deze akte tevens kenbaar te maken of zij nog een comparitie wensen en zo ja, waartoe.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 10 maart 2020 voor memorie aan de zijde van DB c.s. met de hiervoor in 3.28 vermelde doeleinden, waarna geïntimeerden in de gelegenheid zullen worden gesteld een antwoordmemorie te nemen;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, R.R.M. de Moor en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2020.

griffier rolraadsheer