13.3.3 Opzet vereist?

Voor aansprakelijkheid op grond van § 826 BGB is vereist dat de schade opzettelijk is toegebracht.1 De in de juridische literatuur door sommigen geuite vrees dat hierdoor de lat voor aansprakelijkheid te hoog zou komen te liggen, lijkt ongegrond te zijn.2 Rechters hanteren bij de toepassing van § 826 BGB een ruime definitie van het begrip ‘opzet’. De opzet van de handelende persoon wordt vaak afgeleid uit de aard en de wijze van het onrechtmatig handelen; in die zin vindt tot op zekere hoogte een objectivering van het opzetvereiste plaats.3 Dit is niet anders bij de aansprakelijkheid vanwege existenzvernichtenden Eingriffs. Van opzet is sprake als de aandeelhouder zich ervan bewust is dat de onttrekking onrechtmatig schade toebrengt aan het vermogen van de vennootschap. Daarvoor is voldoende dat de aandeelhouder zich bewust is van de relevante feiten die de onttrekking onrechtmatig doen zijn; niet is vereist dat de aandeelhouder zich bewust is van de onrechtmatigheid van de onttrekking. Van opzet is niet alleen sprake als de onttrekking plaatsvond met het oogmerk om het verhaal van de schuldeisers illusoir te maken, maar ook indien de benadeling van de crediteuren het voorzienbare gevolg van de onttrekking was en de aandeelhouder dit gevolg op de koop heeft toe genomen; het BGH spreekt in dat geval van “Eventualdolus”.4 In rechtspraak uit 2012 heeft het BGH uitdrukkelijk overwogen dat voor aansprakelijkheid ten minste voorwaardelijk opzet vereist is.5

Als de aandeelhouder wordt verweten een insolvenzvertiefenden Entzug te hebben gedaan, zal de vennootschap moeten bewijzen dat de aandeelhouder op het moment van de onttrekking wist of moest weten dat het faillissement van de vennootschap op handen was. Houdt het verwijt in dat de onttrekking het faillissement heeft veroorzaakt, dan moet bewezen worden dat de aandeelhouder wist of moest begrijpen dat de onttrekking dusdanig ernstige gevolgen voor de vermogenspositie van de vennootschap zou hebben, dat haar faillissement daarvan het gevolg zou zijn.