13.3.5 Omvang van de schade

Doordat een Existenzvernichtender Eingriff sinds de Trihotel-uitspraak niet langer leidt tot een Durchgriffshaftung, maar gekwalificeerd wordt als een onrechtmatige daad jegens de vennootschap, kunnen aandeelhouders vanwege een dergelijke onttrekking niet langer worden aangesproken voor alle verplichtingen van de vennootschap. Een onrechtmatige onttrekking leidt niet langer tot een doorbraak van aansprakelijkheid, maar tot een verplichting tot vergoeding van de door de onttrekking veroorzaakte schade. In § 249 lid 1 BGB is bepaald: “Wer zum Schadenersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.” Voor de omvang van de schade is daarom van belang of de onttrekking de insolventie heeft verdiept of heeft veroorzaakt. Is sprake van een insolvenzvertiefenden onttrekking, dan is de aandeelhouder ‘slechts’ gehouden de waarde van de onttrokken middelen aan de vennootschap te vergoeden; deze gehoudenheid tot schadevergoeding heeft in dat geval het karakter van een restitutieverplichting.

Is er sprake van een insolvenzauslösenden Entzug, dan is de aandeelhouder ook gehouden tot vergoeding van eventuele gevolgschade (Kollateralschäden).1 In een dergelijk geval kunnen de aandeelhouders bijvoorbeeld ook worden aangesproken voor de faillissementskosten.2 Daarnaast rijst dan de vraag of het gehele tekort in faillissement dient te worden aangemerkt als gevolgschade van de uitkering. Röck meent dat deze vraag positief beantwoord dient te worden, terwijl andere auteurs de opvatting lijken te zijn toegedaan dat daarvoor sprake moet zijn van een voldoende causaal verband tussen de onttrekking en het tekort in faillissement. Hoe dit ook zij, de omvang van de aansprakelijkheid kan volgens het BGH nimmer groter zijn dan het bedrag dat voor de voldoening van de crediteuren nodig is, inclusief de faillissementskosten.3