13.3.1 Vermogensonttrekkingen

Van een existenzvernichtender Eingriff is sprake indien een aandeelhouder vermogen onttrekt aan het ten behoeve van de crediteuren doelgebonden vermogen van de vennootschap; het BGH spreekt van “das im Gläubigerinteresse zweckgebundene Gesellschaftsvermögen” of van “der Haftungsfonds”. Uit deze formulering blijkt dat het leerstuk wordt beschouwd als een aanvulling op de vennootschapsrechtelijke kapitaalbescherming; de centrale gedachte is dat een deel van het vennootschapsvermogen niet voor uitkering vatbaar is. Belangrijk verschil is echter dat § 30 GmbHG het nominale kapitaal tot uitgangspunt neemt, terwijl het doelgebonden vermogen volgens het leerstuk van de existenzvernichtender Eingriff uit meer kan bestaan dan louter het formele kapitaal.1

Een existenzvernichtender Eingriff kan vele gedaanten aannemen. Er dient sprake te zijn van een “Selbstbedienung des Gesellschafters” door “Eingriff” of “Entzug von Vermögen”. Helder is dat de onttrekking van eigen vermogen of liquiditeiten als zodanig kan kwalificeren, bijvoorbeeld doordat de GmbH winst uitkeert, jegens of ten behoeve van een aandeelhouder een schuld aangaat, een transactie met een aandeelhouder verricht tegen (voor de aandeelhouder gunstige) niet-marktconforme voorwaarden of schulden van de aandeelhouder aan een derde voldoet. Niet is vereist dat de onttrekking tot een vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap leidt; ook balanstechnisch neutrale transacties kunnen kwalificeren als een existenzvernichtender Eingriff.2 Hierdoor heeft het leerstuk een ruimer toepassingsbereik dan § 30 GmbHG, dat sinds 2008 immers uitsluitend van toepassing is op transacties die leiden tot een vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap.3 Zo kan de omzetting van een liquide actief in een illiquide actief leiden tot betalingsproblemen en daarmee het faillissement van de vennootschap veroorzaken. In dat geval is geen sprake van een uitkering in de zin van § 30 GmbHG maar mogelijk wel van Existenzvernichtung. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin de vennootschap een lening verstrekt aan een kredietwaardige aandeelhouder tegen marktconforme voorwaarden en vervolgens failleert vanwege liquiditeitsproblemen. Andere voorbeelden van existenzvernichtenden Eingriff die, mede gebaseerd op de beschikbare rechtspraak, in de literatuur worden genoemd, zijn de onttrekking van niet op de balans geactiveerde activa, het niet te gelde maken van een vordering van de vennootschap op een aandeelhouder, de onttrekking van intellectuele eigendomsrechten, het inzetten van werknemers van de vennootschap ten behoeve van andere (concern)vennootschappen zonder dat de vennootschap daarvoor een tegenprestatie ontvangt en het toe-eigenen van corporate opportunity’s.