5.3.4.2 Rol van de schuldenaar

177. Hiervoor bleek dat de rang van de verhaalsrechten speelt tussen de verhaalsgerechtigden. De rang gaat de schuldenaar in beginsel niet aan.1 Daarom bepaalt een eigenlijke achterstelling niet de eigenschappen van het verhaalsrecht die de schuldenaar aangaan, maar alleen die onderdelen van het verhaalsrecht die uitsluitend werken jegens de andere verhaalsgerechtigden.2 In de hier gehanteerde kwalificatie kan een eigenlijke achterstelling dus ook tot stand komen zonder dat de schuldenaar daarbij partij is.3

178. Bezien vanuit rang als een kwestie tussen de schuldeisers is niet de eigenlijke achterstelling overeengekomen tussen de schuldeisers onderling bijzonder, maar is het juist bijzonder dat een juniorschuldeiser zijn vordering kan achterstellen in een overeenkomst met zijn schuldenaar. In dat geval geeft de junior zijn verhouding tot andere schuldeisers vorm door een overeenkomst te sluiten met de schuldenaar. Dit is mogelijk door de expliciete wettelijke grondslag voor dergelijke overeenkomsten.4

De eigenlijke achterstelling op grond van een overeenkomst tussen de juniorschuldeiser en de schuldenaar is de enige wettelijk geregelde achterstellingsovereenkomst.5 Daarom roept de hiervoor uiteengezette kwalificatie de vraag op waarom de wetgever de betrokkenheid van de schuldenaar heeft vereist voor een eigenlijke achterstelling. Daaruit kan blijken of de wetgever met de codificatie van de eigenlijke achterstelling tussen de junior en de schuldenaar heeft willen uitsluiten dat een eigenlijke achterstelling tot stand komt zonder betrokkenheid van de schuldenaar.

De wetsgeschiedenis suggereert dat de keuze om de achterstellingsovereenkomst te codificeren als een overeenkomst tussen de juniorschuldeiser en de schuldenaar is ingegeven door twee redenen.

De eerste reden voor de wetgever om de achterstellingsovereenkomst slechts te codificeren als een overeenkomst tussen de junior en de schuldenaar ligt waarschijnlijk in de opvatting dat de achterstelling een wijziging is van de juniorverbintenis. De junior en de schuldenaar geven die verbintenis samen vorm. Dit past bij de visie op de achterstelling dat die ‘de inhoud van de vordering’ nader bepaalt.6 De wetgever sluit zich echter niet expliciet bij die opvatting aan.

Ook Spinath en A. van Hees leggen een verband tussen de gedachte dat de achterstelling de inhoud van de vordering bepaalt en het vereiste dat de schuldenaar betrokken wordt bij de achterstelling.7 De aard van dit verband wordt niet onderscheiden. Er zijn drie mogelijkheden. Ten eerste kan de wetgever de betrokkenheid van de schuldenaar hebben vereist omdat de achterstelling de inhoud van de vordering wijzigt. Ten tweede zou juist andersom uit het vereisen van de betrokkenheid van de schuldenaar kunnen worden afgeleid dat de achterstelling de inhoud van de vordering raakt. Ten derde zouden beide vereisten elementen kunnen zijn van dezelfde visie op de achterstelling.8

Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de keuze van de wetgever om slechts de overeenkomst van achterstelling tussen de junior en de schuldenaar te codificeren is voorafgegaan door een analyse van de verhouding tussen de vordering, de rang en het verhaalsrecht vooraf is gegaan. De wettekst zelf illustreert de afwezigheid van een dergelijke analyse. Artikel 3:277 lid 2 BW spreekt over de rang van de vordering terwijl de rang is verbonden aan het verhaalsrecht en niet aan de vordering.9 Hetzelfde geldt voor de formulering dat de vordering wordt achtergesteld bij schuldeisers in plaats van bij individuele verhaalsrechten. De rang geldt immers tussen de individuele verhaalsrechten, niet tussen de schuldeisers.10 Ook uit de regeling van de voorrechten blijkt een dergelijke analyse niet.

In de hier verdedigde kwalificatie is de eigenlijke achterstelling niet een aanpassing van de ‘inhoud van de vordering’ in de zin van de verschuldigde prestatie, maar van het verhaalsrecht van de juniorschuldeiser.11 Bovendien betreft de eigenlijke achterstelling alleen de verhouding tussen de schuldeisers. Dat de achterstelling de ‘inhoud van de vordering’ wijzigt is dan ook geen overtuigende reden voor de noodzaak om de schuldenaar bij een eigenlijke achterstelling te betrekken.

179. De tweede reden voor de wetgever om de overeenkomst van achterstelling te codificeren als een overeenkomst tussen de schuldenaar en de juniorschuldeiser ligt in het doel van die codificatie. Dat doel was om een wettelijke basis te verschaffen aan de overeenkomsten van achterstelling die in de praktijk voorkwamen.12 Dat waren en zijn met name overeenkomsten van achterstelling gesloten tussen de juniorschuldeiser en de schuldenaar.13 Daarom heeft de wetgever die vorm gecodificeerd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet van een bedoeling van de wetgever om een overeenkomst van achterstelling tussen andere partijen uit te sluiten.

180. In de praktijk is de schuldenaar partij bij de meeste overeenkomsten van achterstelling. Daar bestaat doorgaans weinig bezwaar tegen, terwijl het wel enkele praktische voordelen biedt. Als de schuldenaar partij is bij de achterstellingsovereenkomst kan die naast de eigenlijke achterstelling ook voorzien in andere regelingen waarvoor de instemming van de schuldenaar wel is vereist. Dan gaat het om oneigenlijke achterstellingen, zoals een beperking van de opeisbaarheid van de juniorvordering.14 Bovendien kan als de schuldenaar wel partij is bij de achterstellingsovereenkomst een beroep worden gedaan op de wettelijke grondslag voor de werking van de achterstellingsovereenkomst.15

181. Noch de codificatie van de eigenlijke achterstelling als overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar, noch de praktijk om de schuldenaar te betrekken bij een achterstellingsovereenkomst is een reden om een eigenlijke achterstelling zonder betrokkenheid van de schuldenaar onmogelijk te achten. Alleen de beperkte codificatie van de eigenlijke achterstelling in artikel 3:277 lid 2 BW als overeenkomst tussen de junior en de schuldenaar geeft de schuldenaar een rol bij die overeenkomst. Dat is echter geen reden om aan te nemen dat een eigenlijke achterstelling niet zonder de schuldenaar tot stand kan komen. In de hier verdedigde kwalificatie heeft de schuldenaar niet noodzakelijkerwijs een rol bij de eigenlijke achterstelling. Een eigenlijke achterstelling betreft alleen de onderlinge relaties tussen de schuldeisers en kan dus ook door hen onderling overeen worden gekomen.16