20.2.2.3 Een opmerkelijk oordeel van de Hoge Raad achterhaald

Dat beursvennootschappen die het "403-regime" toepasten zich tot de inwerkingtreding van de Wet tot implementatie van de Transparantierichtlijn op het standpunt gesteld (kunnen) hebben dat zij geen jaarrekening en jaarverslag behoefden te publiceren, is te wijten aan de uitspraak van de Hoge Raad uit 2006 inzake ACM/Albert Heijn.1 De Hoge Raad bevestigde hierin het oordeel van het Hof Amsterdam, inhoudende het afwijzen van een vordering van vermogensbeheerder ACM jegens Albert Heijn B.V. tot afgifte van haar jaarstukken. ACM baseerde haar vordering op het Fondsenreglement.2 Van Albert Heijn B.V. waren (uitsluitend) obligaties genoteerd aan Euronext Amsterdam, met een beroep op het "403-regime" maakte geen jaarrekening en jaarverslag openbaar.

Bij de beoordeling van de vordering van ACM concludeerde het Hof voorshands, mijn inziens foutief, "dat AH ingevolge artikel 2:403, lid 1 BW is vrijgesteld van de wettelijke verplichting tot het opmaken en publiceren van een (zelfstandige) jaarrekening (cursv. J.B.S.H.)."3 Daar liet het Hof op volgen (in r.o. 4.6) "dat een redelijke uitleg van (...) het Fondsenreglement in het onderhavige geval meebrengt, dat — nu AH op grond van artikel 2:403, lid 1 BW niet verplicht is tot het inrichten van een eigen jaarrekening — onder de in genoemd artikel van het Fondsenreglement bedoelde jaarrekening en verslag moeten worden verstaan de geconsolideerde jaarrekening en het verslag van Ahold." De Hoge Raad sanctioneerde dit oordeel en voegde daar nog aan toe (in r.o. 3.7) dat "de wetgever in 1988 ervoor gekozen [heeft] de groepsvrijstelling van art. 2:403 BW, anders dan voorheen het geval was, ook te laten gelden voor geconsolideerde groepsmaatschappijen die zelfstandig ter beurze genoteerde effecten hebben uitgegeven. Voor een uitleg van (...) het Fondsenreglement die aan deze keuze zijn effect zou ontnemen, zou slechts grond bestaan indien de regels van gemeenschapsrecht (...) daartoe zouden dwingen. Dit is echter niet het geval, nu die regels verkrijgbaarstelling van jaarrekening en jaarverslag voor het publiek slechts voorschrijven voor zover het nationale recht tot publicatie van die stukken verplicht."

Ik meen dat een "redelijke uitleg" van het Fondsenreglement evengoed had kunnen luiden dat Albert Heijn B.V. wel verplicht was tot publicatie van haar jaarrekening en jaarverslag. De Hoge Raad verliest mijns inziens in zijn beoordeling uit het oog wat het gevolg is van de vaststelling, die hij zelf doet, dat ook het Fondsenreglement recht is. Ik zie niet in waarom na dit te hebben vastgesteld, niet op grond van deze regelgeving de "in het nationale recht voorgeschreven" jaarlijkse publicatieplicht kan zijn ontstaan — (ook) voor beursvennootschappen die het "403-regime" toepassen.4 De verwijzing naar "dwingende regels van gemeenschapsrecht" suggereert dat de Hoge Raad meent dat voor het ontstaan van die nationaalrechtelijke verplichting een Europese, dwingendrechtelijke bepaling vereist is. Waarom dat vereist zou zijn, blijkt echter niet. Wellicht is de Hoge Raad van oordeel dat het ontnemen van "het effect van een keuze" van in een wet in formele zin — Boek 2 BW opgenomen bepalingen, niet door in het Fondsenreglement opgenomen voorschriften zou (moeten) kunnen plaatsvinden, maar dat wordt niet expliciet genoemd.

Ook indien wordt aangenomen dat het ontbreken van "dwingendrechtelijke regels van gemeenschapsrecht" de grondslag vormt voor het standpunt van de Hoge Raad, kan daar tegenin worden gebracht dat van een ontnemen van "effect" van de keuze voor het "403-regime" in het Fondsenreglement niet (tot nauwelijks) sprake is. De in het Fondsenreglement opgenomen publicatieplicht perkt immers hooguit deels een vrijstelling in — dat wil zeggen: er ontstaat een gedeeltelijke herleving van de oorspronkelijke verplichting in de vorm van een publicatieverplichting — maar ontneemt (in materieel opzicht) niet het "effect" van het "403-regime".5 Een "redelijke" uitleg van het Fondsenreglement had mijns inziens derhalve evenzeer kunnen inhouden dat publicatie van een — toch op te stellen — jaarrekening en jaarverslag, ondanks toepasselijkheid van het "403-regime" vereist is.