4.6.2.1 Buiten (pre-)insolventie geldt ‘pacta sunt servanda’

145. Indien een vennootschap financieel gezond is, bestaat er geen rechtvaardiging om vermogensverschaffers te binden aan een akkoord dat een wijziging van hun rechten inhoudt.1 Dwang zou in een dergelijke situatie inbreuk maken op het beginsel van de verbindende kracht van overeenkomsten: pacta sunt servanda.2 Dit beginsel gaat terug op het beginsel van de trouw aan het gegeven woord. Het zorgt voor zekerheid in het rechtsverkeer en is daarmee essentieel om economische ontwikkeling op gang te brengen en in stand te houden.3 De uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen kunnen in beginsel niet eenzijdig worden gewijzigd. Uit het beginsel van de verbindende kracht van overeenkomsten vloeit een recht op nakoming voort.4 De overeenkomst schept een rechtsplicht.5 Ook verbintenissen die voortvloeien uit een andere bron dan een overeenkomst6 moeten eenvoudigweg worden nagekomen.

Het Burgerlijk Wetboek bevat diverse correcties op dit uitgangspunt om te zorgen voor een redelijke oplossing in bijzondere, concrete gevallen. Allereerst kan een schuldeiser onder omstandigheden misbruik van bevoegdheid maken door (ongewijzigde) nakoming van een verbintenis te verlangen.7 Ten tweede kan het beroep op nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.8 Daarnaast kan een rechter op verzoek van een partij een overeenkomst wijzigen of ontbinden wanneer er sprake is van onvoorziene omstandigheden.9 Voor alle drie de correctiemogelijkheden geldt een strenge norm. Het feit dat enkele schuldeisers, ook al hebben zij een vergelijkbare positie, menen dat de afspraken moeten worden opengebroken maakt op zichzelf niet dat de andere schuldeiser die vasthoudt aan zijn bestaande rechten, misbruik van bevoegdheid maakt of dat zijn handelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De gewijzigde mening van een groep crediteuren levert geen ‘onvoorziene omstandigheid’ op die grond biedt voor wijziging of ontbinding van de overeenkomst. 10

Een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis leidt tot een verplichting tot vergoeding van de daardoor ontstane schade.11 Geldelijk onvermogen kwalificeert echter niet als overmacht, ongeacht de oorzaak van de financiële problemen.12

146. In een scenario waarin een onderneming financieel gezond is, bestaat er geen reden om aan te nemen dat de schuldenaar zijn verbintenissen niet zal kunnen nakomen op het moment dat deze opeisbaar worden. Er bestaat dan ook geen rechtvaardiging om de rechten van vermogensverschaffers te wijzigen met het oog op de herschikking van de vermogensstructuur. Bovenstaande is niet anders ten aanzien van partijen die op enig moment ‘onder water’ staan, in die zin dat zij geen uitkering zouden ontvangen wanneer het vermogen van de vennootschap op dat moment zou worden verdeeld. Het feit dat vermogensverschaffers op een bepaald moment ‘onder water’ staan, wil niet zeggen dat zij nooit meer ‘boven water’ zullen geraken. De schuldenaar is immers niet alleen met zijn huidige vermogen aansprakelijk, maar ook met zijn toekomstige vermogen.13 Aan het feit dat een onderneming op enig moment meer schulden dan bezittingen heeft, zijn naar Nederlands recht geen juridische consequenties verbonden.14 Zonder dreigende liquiditeitsprobleem is de nakoming van de op de schuldenaar rustende verbintenissen niet in gevaar. Het is bovendien goed mogelijk dat de liquiditeit c.q. solvabiliteit van een vennootschap verbetert doordat zij in staat blijkt extra krediet aan te trekken, de aandeelhouders bereid vindt extra kapitaal te storten of gewoonweg meer winst maakt. Indien het mogelijk zou zijn vervroegd af te rekenen, wordt aan out of the money-partijen de kans ontnomen dat hun verhaalspositie verbetert. Met een dergelijke vervroegde afwikkeling in een situatie zonder dreigende liquiditeitsproblemen is geen algemeen belang gediend. De enige die belang lijkt te hebben bij de vroegtijdige afrekening is de schuldenaar zelf: hij kan met een akkoord zijn schulden saneren en afscheid nemen van partijen die onder water staan. Op deze plek zij ook verwezen naar art. 1 EP EVRM, dat voor de inmenging in eigendom vereist dat deze plaatsvindt vanwege een algemeen belang. Hoewel nationale wetgevers hierbij een ruime margin of appreciation hebben, is ten zeerste de vraag of er een algemeen belang gediend is met de mogelijkheid om vermogensverschaffers uit de financieringsstructuur te verwijderen zonder dat de schuldenaar in financiële moeilijkheden verkeert. Ook kan worden betoogd dat van een ‘fair balance’ geen sprake is, wanneer er te vroeg wordt afgerekend.15

Kortom: in een scenario waarin er geen aanwijzingen zijn dat het afrekenmoment nabij is, bestaat geen rechtvaardiging voor dwangdeelname, ook al stemde de meerderheid van de vermogensverschaffers in met het akkoordvoorstel. Voor dwang is al helemaal geen plaats indien de vereiste meerderheid niet eens werd behaald.16