4.3.2 De inpassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen in het Franse recht

190. De definitie van een oneerlijk beding uit de loi Scrivener, weergegeven in par. 4.2.1, is op vier belangrijke punten gewijzigd. Ten eerste is de oneerlijkheidstoets niet langer beperkt tot een limitatieve lijst van verboden bedingen. Ten tweede beschikt de rechter over de uit art. 4 lid 1 richtlijn letterlijk overgenomen gezichtspunten bij de toetsing aan de open norm. Ten derde is er afscheid genomen van het economisch machtsmisbruik-criterium (`abus de puissance économique') en ten vierde is het excessieve voordeel-criterium (`avantage excessif) vervangen door dat van de aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractspartijen in het nadeel van de consument.1 De Franse wetgever heeft het goede trouw-criterium uit art. 3 lid 1 richtlijn niet omgezet. De sterk op de richtlijn geënte definitie van een oneerlijk beding luidt:

191. Het vereiste van economisch machtsmisbruik is uit de definitie van de `clause abusive' verdwenen. Dit criterium had betrekking op de feitelijke onmogelijkheid van de consument om te onderhandelen en de goede trouw van de professionele partij.2 Het schrappen van het 'procedurele' criterium zal evenwel weinig impact hebben op de praktijk. Het economisch machtsmisbruik-criterium werd voorafgaand aan de omzetting van de richtlijn immers al volledig geobjectiveerd. Maakte het te toetsen beding deel uit van een toetredingsovereenkomst en verschafte het beding de gebruiker een excessief voordeel, dan werd aan het criterium van economisch machtsmisbruik verondersteld te zijn voldaan.3

192. Het op het beding zelf gerichte criterium van het excessieve voordeel voor de gebruiker heeft plaatsgemaakt voor dat van de aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en plichten van de contractspartijen in het nadeel van de consument. De noodzaak van een aanpassing van de Franse wet is in de literatuur en zelfs door de Commissie betwijfeld.4 De bestaande wetgeving zou een correcte omzetting van de richtlijnnorm waarborgen daar een 'excessief voordeel' en een 'aanzienlijke verstoring in het nadeel van de consument' de twee zijden van eenzelfde medaille vormen.5

In de literatuur wordt aan deze zienswijze getwijfeld. Volgens Terré e.a. had de Franse wetgever in 1978 juist bewust afgezien van een verwijzing naar een Véséquilibre (...) des droits et obligations des parties'. Het excessieve voordeel-criterium beoogde een beoordeling van het beding op zichzelf.6 Bij het vervaardigen van de decreten kon de bestuurlijke macht ook moeilijk rekening houden met de overige bedingen uit de overeenkomst. In art. 35 loi Scrivener ging het niet om het in evenwicht brengen van de contractuele posities van partijen maar om het schrappen van bedingen met een accessoir karakter die niettemin een grote invloed konden hebben op de uitvoering van het contract. De aan de richtlijntoets inherente 'analyse globale du contrat' is breder van opzet.7 De aanwezigheid van een compensatie kan onder de 'nieuwe' toets, die volgens Meilhac uitgaat van een `équilibre contractuel globe , een belangrijke rol spelen in het nadeel van de consument.8 Onder de 'oude' inhoudstoets had de zelfstandig toetsende rechter echter al aandacht voor het wel of niet bestaan van een tegenprestatie9 en zelfs voor de vraag naar het reële contractsevenwicht (`économie du contrat')10 In de praktijk verandert er, ondanks de definitiewijziging, dus niet heel veel.

193. Er blijft in de Franse definitie van een oneerlijk beding maar één criterium over. Het misbruik-criterium is niet vervangen door het goede trouw-criterium uit de richtlijndefinitie. In art. L.132-1 C.conso. ontbreekt iedere verwijzing naar de goede trouw. Het letterlijk overgenomen verstoringscriterium is het enige criterium waaraan bedingen volgens de Franse wet moeten worden getoetst. Op de keuze om het goede trouw-criterium buiten de definitie van een oneerlijk beding te houden is enthousiast gereageerd.11 Het goede trouw-criterium uit art. 3 lid 1 richtlijn zou geen toegevoegde waarde hebben in termen van consumentenbescherming: het vormt integendeel een extra criterium dat in het nadeel van de consument zou kunnen uitvallen. Ook in termen van rechtszekerheid heeft het criterium alleen maar nadelen.12 Het criterium wordt opgevat als betrekking hebbend op de (geobjectiveerde) subjectieve goede trouw van de handelaar, het betreft dus een procedureel (gedrags)criterium.13 In dit opzicht vertoont het criterium gelijkenis met het ten tijde van de omzetting niet langer operationele misbruik-criterium. De 'goede trouw' omzetten zou het gevaar scheppen dat `opnieuw' aan een procedureel criterium wordt getoetst.14 De heersende opinie in Frankrijk luidt dat de strijd met de goede trouw inherent is aan de aanzienlijke verstoring en niet apart hoeft te worden bewezen (vgl. par. 2.8.2).