4.2.5 Tussenconclusie

Open normen geven de rechter in beginsel ruimte om zijn beoordeling binnen een ruim kader vorm te geven en de rechter lijkt die ruimte ook te nemen. Het feit dat hij in de meeste gevallen rekening kan houden met alle omstandigheden van het geval, maakt dit kader nog groter. De ruimte van de rechter staat in dat geval tegenover de ruimte voor partijen. Dit werkt ook andersom: in de gevallen dat de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid vereist bij toepassing daarvan (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid: de onaanvaardbaarheidsmaatstaf), hebben partijen in beginsel relatief veel (handel)ruimte en de rechter weinig (beoordelings)ruimte. Komt de rechter echter tot de conclusie dat een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en stelt hij het om die reden buiten werking, dan is de beperking van de ruimte van partijen groot. Een door hen gemaakte afspraak, houdt dan immers geen stand.

Naast het feit dat de ruimte van de rechter en de ruimte van de (proces)partijen als communicerende vaten kunnen werken, staat dat de (mate van de) ruimte soms parallel loopt. Dit zien we bij de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, waar zowel de rechter als de procespartijen een gemiddelde mate van ruimte lijken te hebben.

In een enkel geval heeft de rechter aanvankelijk veel ruimte genomen, maar deze vervolgens, door duidelijke kaders te scheppen en zich daaraan te houden, zelf beperkt, zoals blijkt uit het genoemde voorbeeld van de precontractuele fase.

Niet alleen inzake de precontractuele fase (waar sprake is van de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) heeft de rechter zijn ruimte zelf ingeperkt door het stellen van kaders. Een ander voorbeeld betreft het Haviltex-criterium, dat aan de orde is bij de uitleg van overeenkomsten). De Hoge Raad heeft bepaald dat de bedoeling van partijen leidend is, blijkens het Lundiform/Mexx-arrest1 onder bepaalde omstandigheden ook in het geval van professionele partijen indien de bedoeling afwijkt van de tekst van de overeenkomst. Dit verkleint de ruimte van de rechter, omdat hij (als de bedoeling van partijen duidelijk is) in beginsel niet kan kiezen voor een andere (in zijn ogen redelijke) uitleg van de (huur)overeenkomst (zie onder meer paragraaf 3.2.4.2). De Hoge Raad heeft hier ruimte gecreëerd voor de partijen ten koste van zijn eigen ruimte.

Het tegenovergestelde van de inkadering binnen een open norm is de situatie waarin de rechter oordeelt met inachtneming van alle omstandigheden van het geval zonder enig kader. In dat geval maakt de rechter optimaal gebruik van de ruimte die hem binnen de norm van de redelijkheid en billijkheid wordt geboden.