3.2.3 Concernconflicten: het concernbelang versus de deelbelangen

In concernverband is het concernbelang van de deelbelangen te onderscheiden. De deelbelangen worden gevormd door de onderscheidenlijke belangen van de concernvennootschappen. De concernvennootschappen zijn zelfstandige juridische entiteiten met eigen economische belangen binnen een als economische eenheid opererend concern. Het concernbelang wordt ingevuld door de concernleiding. Dit belang richt zich op het concern als geheel. Doorgaans zijn het concernbelang en de deelbelangen met elkaar in overeenstemming. Dit is echter niet altijd het geval. Zeker niet bij economische tegenwind voor (delen van) het concern. Het kan dan voorkomen dat het concernbelang botst met een deelbelang. Deze paragraaf gaat in op een dergelijk belangenconflict.1

Hoe in concernverband een collisie van belangen wordt geïnterpreteerd en verwerkt, hangt af van de zienswijze op het concern. Hiertoe zijn twee modellen te onderscheiden: (I) het conflictmodel en (II) het harmoniemodel.

In het conflictmodel staat de potentieel conflictueuze aard van het concern centraal. Het concern wordt gezien als omgeving van een mogelijk conflict tussen het concernbelang en de deelbelangen. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat (I) bij een botsing tussen een deelbelang en het concernbelang dit eerste belang het onderspit delft en (II) dat het algemene recht onvoldoende instrumenten biedt om de deelbelangen te beschermen. Om dit te redresseren is volgens dit model specifiek beschermingsrecht nodig. De bescherming van de minderheidsaandeelhouders en de crediteuren van de dochtervennootschap vormen hierbij het uitgangspunt. Om dit te bereiken moet de integriteit van het bestuur van de dochtervennootschap intact blijven, zodat het eigenbelang van de dochter door haar bestuur kan worden gediend. Een dergelijke benadering zien we in het Duitse rechtstelsel, maar ook in de rechtstelsels van Oostenrijk, Zwitserland, Kroatië, Letland, Portugal en Slovenië.2

Het harmoniemodel gaat uit van een harmonieus samengaan van het concernbelang en de deelbelangen. Het concern is een vehikel waar het concernbelang en de deelbelangen doorgaans met elkaar samenvallen. In dit model is de vermogensrechtelijke autonomie van de concernvennootschappen leidend, met dien verstande dat het door de dochtervennootschap geleden nadeel als gevolg van het concernbelang acceptabel is, zolang dit in het voordeel van het concern werkt. Voor de concernvennootschap nadelige handelingen zijn toegestaan want lidmaatschap van een concern levert ook voordeel op. Dit wil niet zeggen dat er geen wrijving kan optreden tussen de verschillende belangen, maar dat conflicten de uitzondering zijn. Ter lediging van frictie worden antimisbruikregelingen getroffen die voortvloeien uit het algemene recht. Het concern als entiteit wordt hierbij niet georganiseerd. Deze benadering zien we in de rechtstelsels van Frankrijk, België en Nederland.3

In het Nederlandse recht wordt aangenomen dat het concernbelang een beduidende rol speelt bij de belangenafweging van het bestuur van een dochtervennootschap. Desalniettemin zijn de belangen van andere stakeholders van de dochtervennootschap niet per definitie ondergeschikt aan het concernbelang.4 Deze belangenweging is niet zelden de oorzaak van een rechtsstrijd. Echter, ter zake van het erkennen van het concernbelang en de weging daarvan ten opzichte van de deelbelangen, lijkt de Hoge Raad niet eenduidig in zijn uitspraken. Bij karakteristiek ondernemingsrechtelijke onderwerpen zoals het enquêterecht, doorbraak van aansprakelijkheid, medezeggenschap van werknemers of het tegenstrijdig belang, stelt de Hoge Raad het concern (belang) centraal. Bij vraagstukken van een meer vermogensrechtelijke aard, zoals draagplicht bij concernfinanciering of hoofdelijkheid inzake de 403-verklaring, aarzelt de Hoge Raad om het concern(belang) een groot gewicht toe te kennen.5

In de praktijk heeft de moeder naast formele invloed ook verregaande informele invloed op haar concernvennootschappen. Naarmate de vervlechting inniger is, wordt deze feitelijke invloed groter. Bijvoorbeeld in de situatie dat een dochter-BV zo hecht met het concern is verbonden, dat de vennootschap alleen overlevingskansen heeft binnen het concern. De concernleiding kan in dit geval de concernfinanciering als instrument gebruiken om het dochterbestuur in de (concern)pas te laten lopen. Ook door een ontslagdreigement aan het adres van het bestuur van de dochtervennootschap, kan de moedervennootschap gewoonlijk haar zin doordrijven. In dit licht verschilt de positie van een bestuurder van een 100% dochter weinig van een bedrijfsleider van een afdeling zonder rechtspersoonlijkheid. Beiden zijn de facto ondergeschikt aan de wil van de concernleiding.6 Derhalve bestaat het risico dat de moedervennootschap de dochter inzet als middel ten behoeve van het concernbeleid, zonder rekening te houden met de economische belangen van haar dochter en dier belanghebbenden.7

Dit risico is in het verleden voor diverse auteurs aanleiding geweest om voor een samenhangend en gecodificeerd concernrecht te pleiten. De opvatting hierbij is dat de verschillende losse delen van het Nederlandse concernrecht, in samenspraak met de algemene regelingen uit het vermogensrecht en vennootschapsrecht, in onvoldoende mate waarborgen en oplossingen bieden voor de uitdagingen waaraan het concern(recht) wordt blootgesteld.8 Eigenlijk pleiten deze auteurs voor een conflictmodel als juridische benaderingswijze van het concern.

In de literatuur wordt de gedachte dat het codificeren van concernrecht oplossingen biedt voor concernproblematiek, niet breed gedeeld.9 Tegenstanders van codificatie stellen dat: (I) gecodificeerd concernrecht onvoldoende flexibel kan blijken; (II) er geen eenduidige definitie van het begrip concern bestaat; (III) de problematiek in relatie tot minderheidsaandeelhouders en crediteuren ook speelt bij enkelvoudige vennootschappen10; (IV) een moeder die consequent haar dochter benadeelt en haar belangen niet meeweegt, in geval van faillissement vaak geen verhaal biedt; en (V) de moeder en de dochters ook verbonden zijn als gevolg van hoofdelijke aansprakelijkheid ten behoeve van de concernschuld. De moeder zou zichzelf in de vingers snijden wanneer ze onvoorzichtig met het vermogen en de belangen van haar dochter omspringt.11 Deze auteurs concluderen dat er reeds prikkels zijn die de moeder moeten bewegen tot het verantwoordelijk uitoefenen van centrale leiding jegens haar dochtervennootschappen en hun belanghebbenden.

In de praktijk is er grote verscheidenheid in de mate waarin de moeder centrale leiding uitoefent. Dit kan bijvoorbeeld afhangen van de kapitaaldeelname van de moeder in de dochter. Wanneer de moeder (nagenoeg) een 100%-belang heeft in de dochter zal de centrale leiding gewoonlijk een stuk strakker zijn dan wanneer dit niet het geval is. Ook de rechtsvorm van de moeder kan van invloed zijn. Bijvoorbeeld wanneer de moeder een personenvennootschap is in plaats van een rechtspersoon.12 Ook de situatie dat er meerdere al dan niet onderling verbonden moeders zijn aan te wijzen voor dezelfde vennootschap, kan een rol spelen.13

Naast de opbouw van het concern, zijn ook andere elementen van invloed op de mate waarin een moeder sturing kan geven aan het beleid van haar dochter. Bijvoorbeeld de competenties en kwaliteit van de betrokken bestuurders, de verstandhouding tussen bestuurders, de gegroeide cultuur van een onderneming en het concern, het type ondernemingsactiviteiten, de fysieke afstand tussen de ondernemingen van het concern en de verschillen in het vertoonde marktgedrag van de ondernemingen.

Het uitoefenen van centrale leiding kan tot een conflict leiden met de bestuursautonomie van de onderhavige concernvennootschappen. Daar waar het beginsel van bestuursautonomie een evenwichtige belangenafweging waarborgt, ziet centrale leiding toe op het behartigen van het concernbelang. Het spanningsveld tussen enerzijds centrale leiding en anderzijds bestuursautonomie kan worden ontzenuwd wanneer beide met elkaar in balans zijn. Per geval moet dit bekeken worden. Hierbij dient rekening gehouden te worden met de mate waarin een dochter zich kan en moet verweren tegen het door de concernleiding gevoerde beleid. Ook moet het door de concernleiding gevoerde beleid, of juist het ontbreken van beleid, worden afgewogen. Beoordeeld moet worden in hoeverre de concernleiding zich heeft gehouden aan haar concernleidingsplicht.14