2.7.1 Positieve en negatieve interpretatie tot en met de codificatie

Zoals in de paragraaf hiervoor aan de orde is gekomen, bestonden er al in de negentiende eeuw discussies over de precieze inhoud van het opportuniteitsbeginsel. Af en toe werden daarin standpunten ingenomen die wijzen op een voorkeur voor een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, zoals door De Bosch Kemper in 1847.1 Minister van Justitie Smidt adviseerde in 1893 de vertegenwoordigers van het om, omalleen te vervolgen wanneer strafbare feiten de openbare orde of het algemeen belang hebben geschaad. Omdat de politie een groot aantal processen-verbaal opmaakte en instuurde bij het om, en omdat volgens de minister politieambtenaren niet in staat moesten worden geacht om te beoordelen of een strafbaar feit vervolging rechtvaardigt, zou het om meer werk moeten maken van zijn vervolgingsbeleid. Daarmee fungeerde het immers als correctief op de ijver van de politie. Het instellen van vervolgingen voor geringe feiten zou niet dienstig zijn aan het algemeen belang, en mogelijk zelfs daaraan tegengesteld zijn. De reden daarvoor was volgens de minister niet alleen dat daardoor het aanzien van justitie geschaad werd, maar ook dat daardoor de werkzaamheden van andere ambtenaren van justitie zonder noodzaak zouden worden vermeerderd. Daarom adviseerde de minister het om, om te rade te gaan met de wenselijkheid om in sommige gevallen niet te vervolgen, vooral waar het geringe feiten betreft, persoonlijke gevoeligheden, of een bijna verschoonbare daad.

De titel van de circulaire is wat stelliger dan de inhoud: ‘aanbeveling (…) slechts dan vervolgingen in te stellen als de gepleegde feiten de openbare orde of het algemeen belang geschaad hebben’. Daaruit lijkt een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel te spreken. Uit de inhoud van deze circulaire klinkt niet helder door dat een positieve interpretatie wordt gehuldigd. Er komt echter ook niet duidelijk een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel uit naar voren. Smidt stelt voorop dat strafrechtelijk ingrijpen vaak negatieve gevolgen heeft, en het om zich daarom ‘door beleid en eene tactvolle wijze van handelen’ moet onderscheiden. Als maatstaf dienen steeds de openbare orde en het algemeen belang te worden genomen.2

Zoals uit de voorgaande paragraaf is gebleken is er bij de voorbereiding voor het Wetboek van Strafvordering, dat in 1926 het Wetboek van 1886 zou vervangen, bewust voor gekozen om in artikel 167 en 242 het opportuniteitsbeginsel in een negatieve formulering op te nemen. Bij de beraadslagingen in de Staatscommissie ontstonden meningsverschillen over een ontwerpartikel waarin de positieve interpretatie doorklinkt: ‘het recht tot strafvordering wordt uitgeoefend zoo het openbaar belang zulks vordert’. Op basis van verschillende argumenten kwam de Staatscommissie uiteindelijk tot de conclusie dat een andere redactie van het opportuniteitsbeginsel gewenst zou zijn, waarbij aan het beginsel ‘een meer negatieve redactie’ zou worden gegeven.3 Een van de argumenten was dat het om wellicht niet-ontvankelijk zou kunnen worden verklaard wanneer de rechter zou oordelen dat was vervolgd in strijd met het algemeen belang. De aanvaarding van een positieve interpretatie zou daarmee de deur kunnen openzetten voor een volledige rechterlijke toetsing van de invulling van het opportuniteitsbeginsel door het om.

Een ander argument was dat tegen een positieve interpretatie veel theoretische bezwaren zouden leven, vooral bij de aanhangers van een absolute vergeldingstheorie, die niet zouden kunnen instemmen met een utilitaristisch uitgangspunt als het algemeen belang bij de beslissing over strafvervolging. Simons, die dat bezwaar signaleerde, stelde als remedie voor om ofwel een negatieve redactie te geven aan het artikel waarin het opportuniteitsbeginsel zou worden neergelegd, ofwel om de artikelen te wijzigen ten aanzien waarvan onder het vorige wetboek veel discussie was geweest over de vraag of daaruit het legaliteitsbeginsel of het opportuniteitsbeginsel volgde. Bij die wijziging zou dan steeds in de memorie van toelichting moeten worden opgenomen dat zulks was gebeurd om een duidelijke keuze te maken voor het opportuniteitsbeginsel.

Een ander lid van de staatscommissie, Ledeboer, had ook bezwaren tegen een positieve redactie van het artikel, omdat volgens hem er geen eenstemmigheid heerste over de betekenis van het opportuniteitsbeginsel. Hij vatte het zelf steeds in zijn negatieve betekenis op, en baseerde zich daarbij op de handleiding van Simons en de opvatting van De Pinto. Volgens hem moest niet worden gekozen voor een positieve redactie: ‘Op de voorgrond moet in dit artikel blijven het beginsel, dat vervolging van strafbare feiten in het algemeen noodzakelijk is, de algemeene verplichting tot vervolging. Daarna kan dan in een tweede lid de bevoegdheid worden erkend om op grond van overwegingen van openbaar belang de vervolging van een strafbaar feit achterwege te laten. Gelijk Mittermaier in een opstel in Aschrott’s verzamelwerk over het nieuwe Duitse ontwerp het uitdrukt, moet het opportuniteitsbeginsel slechts strekken om aan het legaliteitsbeginsel zijn scherpte te ontnemen.’ De Staatscommissie kon zich vinden in deze argumenten van Ledeboer, ook omdat een positieve redactie verder zou gaan dan de praktijk op dat moment te zien gaf. Het opportuniteitsbeginsel werd daarom in een negatieve redactie in het Ontwerp en later in het Wetboek opgenomen. Dit ondanks latere bezwaren van Van Hamel, die een negatieve redactie ‘geen zuivere formuleering van het opportuniteitsbeginsel’ vond.4

Met de codificatie van de negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel werd beoogd de vervolging van strafbare feiten tot regel te maken, waarop in het algemeen belang een uitzondering kon worden gemaakt. Opname van delictsomschrijvingen in de wet zou al een uitdrukking zijn van de wenselijkheid van strafrechtelijk optreden ter zake van strafbare feiten die onder die delictsomschrijving zijn te kwalificeren. Alleen in uitzonderingsgevallen waarin vervolging ernstige consequenties voor daarbij betrokkenen zou hebben, zou van vervolging kunnen en moeten worden afgezien. De wet wordt daardoor in de visie van de wetgever in principe gezien als adequaat middel om te bepalen wanneer strafrechtelijk ingrijpen ook maatschappelijk gewenst is.5 Bij een bewijsbaar strafbaar feit is er in de negatieve interpretatie dus een weerlegbaar vermoeden dat vervolging ook opportuun zal zijn.6