2.7.2 Opkomst van de positieve interpretatie

Na de codificatie van de negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel in het Wetboek van Strafvordering verstomt de discussie over positieve en negatieve interpretatie. Enkele jaren na de Tweede Wereldoorlog laait die discussie weer op, voor het eerst in 1951 met het rapport van de commissie- Overwater, die zich over het jeugdstrafrecht boog. Deze commissie concludeerde dat in ieder geval in het jeugdstrafrecht het niet-vervolgen uitgangspunt zou moeten zijn. Het algemeen belang zou met zich meebrengen dat slechts vervolgd zou mogen worden, wanneer die vervolging nuttig en noodzakelijk is.1 Dat standpunt is goed te begrijpen vanuit de aard van het jeugdstrafrecht: resocialisatie van de jeugdige staat daarbij voorop, en bij bestraffing komt relatief weinig betekenis toe aan vergeldingsaspecten. Daardoor komt het accent te liggen op de doelmatigheid van strafrechtelijke sanctionering, en kan aan het opportuniteitsbeginsel en aan het algemeen belang alle ruimte worden gegeven.

Duisterwinkel signaleerde in 1968 dat het om een ruime beleidsvrijheid toekomt. Hij stelde zich op het standpunt, dat het feit dat de beslissingen die het om neemt, niet aan wettelijke maatstaven zijn gebonden, ‘impliceert dat het openbaar ministerie verplicht is steeds weer te trachten in elk concreet geval de meest verantwoorde beslissing te nemen.’2 De redactie van de artikelen 167 en 242 zou volgens hem een zodanige (positieve) interpretatie toelaten. Een verandering in interpretatie zou ook aansluiten bij de manier waarop het opportuniteitsbeginsel in de praktijk door het om werd toegepast, waar een ruim (voorwaardelijk) sepotbeleid werd gevoerd3: ‘De tijd ligt dacht ik eveneens achter ons, dat velen als uitgangspunt hadden: in elke haalbare zaak dagvaarden; eveneens de tijd, dat sommige procureurs-generaal en hoofden van parketten de indruk bij de lagere leden van het openbaar ministerie wekten, dat elk sepot met argusogen werd bekeken en eigenlijk in beginsel slechts node geduld werd.’4

Aan het eind van de jaren zestig werd door Moons een duidelijk standpunt ingenomen: het opportuniteitsbeginsel moet positief worden geïnterpreteerd. 5 Ten tijde van de codificatie zou er volgens hem tenminste een gezaghebbende stroming hebben bestaan die de toepassing in positieve zin aanhing, en uit de wetsgeschiedenis zou blijken dat de wetgever niet per se slechts een negatief opportuniteitsbeginsel heeft willen toelaten, maar veeleer de toepassing in de praktijk de ruimte wilde laten. Daarom zou tot een andere interpretatie kunnen worden overgegaan, zonder dat het nodig zou zijn om de tekst van de wet te veranderen. In het licht van de hierboven aangehaalde discussies in de Staatscommissie en de parlementaire behandeling is wel wat af te dingen op dat standpunt. Niettemin waren er ook in de periode dat de codificatie tot stand kwam al commentatoren, zoals Simons, die een meer neutrale definitie van het opportuniteitsbeginsel hanteerden, en niet een duidelijk negatieve of positieve interpretatie gebruikten.6

Deze opkomst van de discussie over de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel is nauw verbonden met de maatschappelijke ontwikkelingen aan het einde van de jaren zestig van de twintigste eeuw. De legitimiteit van het overheidsgezag komt in die periode sterk onder druk te staan, hetgeen tot uitdrukking komt in discussies over het overheidsoptreden ter handhaving van de openbare orde en in de strafrechtelijke handhaving. Het gaat bij die discussies niet alleen om de vraag wanneer optreden gelegitimeerd zou zijn, maar ook in hoeverre het strafrechtelijke en politiële optreden als een automatisme kan en mag worden ingezet. Deze vraag speelt met name waar het gaat om het optreden tegen verzet dat gepleegd wordt tegen de politie. Volgens Van Veen is er in dat geval sprake van een afwijkende toepassing van het opportuniteitsbeginsel: normaal gesproken gaat het bij toepassing van het opportuniteitsbeginsel om het afzien van vervolging op grond van het algemeen belang, maar bij het optreden tegen ordeverstoringen gaat het om het instellen van vervolging op grond van het algemeen belang. Daarbij staat immers de integriteit van het handhavingsapparaat en het handhavingsbeleid voorop, en dat is primair een zaak van algemeen belang.7 Op dat gebied wordt volgens Van Veen het opportuniteitsbeginsel dus niet in een negatieve, maar in een positieve vorm toegepast. Buiten die specifieke context heeft Van Veen zich tot op dat moment nog niet expliciet uitgelaten over de wenselijkheid van een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel,8 maar daar zou later verandering in komen.

Tegen deze achtergrond van maatschappelijke beroering en een verlies aan legitimiteit van de strafrechtelijke handhaving, besluit het om om jaarverslagen te publiceren waarin zijn beleidsvoornemens worden opgenomen. In het eerste jaarverslag constateren de procureurs-generaal een ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel: ‘Het ten aanzien van de vervolging geldend opportuniteitsbeginsel dat het openbaar ministerie discretionaire bevoegdheid geeft om de rechter al dan niet in strafzaken te betrekken, biedt de mogelijkheid tot werkelijke beleidvoering. Bij gelijkblijven van de wettekst – de artikelen 167, 2de lid, en 242 van het Wetboek van Strafvordering – valt de laatste decenniën een ontwikkeling te constateren, waarbij meer het „waarom vervolgen?” dan het „waarom niet vervolgen?” normatief is. Ook hier derhalve een tendens tot relativering van de toepassing van de strafwet.’9

Deze constatering geeft het om de ruimte om intern tot beleidsuitgangspunten te komen, die in de hiërarchische structuur van het om sturing kunnen geven aan de strafrechtelijke handhaving. Die sturingsgedachte past in een opvatting van het doel van het strafrecht, en het justitiële optreden, dat de procureurs-generaal voorstaan. Justitiële repressie, en opsporing van strafbare feiten is daarin geen doel op zich, maar slechts één van de middelen die de overheid ten dienste staan om in de samenleving gedrag overeenkomstig het geldende recht te bevorderen. Uit dit citaat komt verder duidelijk naar voren dat de procureurs-generaal zich op hetzelfde standpunt stellen als Moons, namelijk dat een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel mogelijk is zonder dat de wettelijke omschrijving van de artikelen 167 en 242 Sv wordt aangepast. Wat echter minder duidelijk uit de verf komt, is de precieze betekenis van de constatering dat het ‘waarom vervolgen’ meer normatief geworden is dan het ‘waarom niet vervolgen’. Blijkbaar zijn de procureurs-generaal er niet op uit omzelfstandig een andere interpretatie van het opportuniteitsbeginsel te propageren, maar zoeken zij aansluiting bij buiten het om liggende ontwikkelingen, die een verandering in de interpretatie zouden rechtvaardigen.

Vervolgens gaven stemmen in de strafrechtelijke literatuur tot op zekere hoogte de voorkeur aan een positieve interpretatie. Zo vond Tak dat een dergelijke interpretatie vrijwel onontkoombaar was, omdat de grote hoeveelheid economische delicten een te groot beslag op de opsporings- en vervolgingscapaciteit zou leggen. Bovendien zou de positieve interpretatie goed aansluiten bij de gedachte dat het strafrecht een ultimum remedium behoort te zijn.10 Volgens Tak valt daarmee een strafrechtelijke benadering te kiezen die meer gericht is op individuele rechtvaardigheid en doelmatigheid dan in het Duitse systeem, waarin de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid beter zijn gewaarborgd. Om aan die waarden ook bij de toepassing van het opportuniteitsbeginsel in Nederland tegemoet te komen, zal er op zorgvuldige wijze beleid dienen te worden gevoerd.11

Ook Melai maakte tegen een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel weinig bezwaar, maar hij zag er geen heil in dat het Openbaar Ministerie in rechte zou dienen te motiveren waarom bepaalde vervolgingsbeslissingen waren genomen. De parlementaire controle via de Minister van Justitie zou de belangrijkste controlemogelijkheid moeten zijn op het vervolgingsbeleid van het om.12 Daarnaast biedt de wettelijke mogelijkheid om via de procedure van artikel 12 Sv beklag te doen een correctie op de ruimte beleidsvrijheid van het om. Volgens Melai heeft de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel echter tot gevolg dat de opportuniteitstoetsing door het Hof in beklagzaken kritisch zou moeten worden bekeken, en dat daarentegen de mogelijkheden voor opportuniteitstoetsing in de bezwaarschriftprocedure zouden kunnen worden verruimd. Wanneer het niet-vervolgen immers de regel is en het vervolgen de uitzondering, ligt het ook meer voor de hand dat die uitzondering ook in termen van het algemeen belang in rechte aan de orde kan worden gesteld.13

Volgens Corstens is de omarming van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel een ontwikkeling die voortkomt uit de gelederen van het Openbaar Ministerie. Het voorbeeld van Moons, die advocaat-generaal was bij het Hof ’s-Hertogenbosch, bleef blijkbaar niet onopgemerkt en heeft veel invloed gehad op de koers van het om. Corstens signaleert echter dat de rechtswetenschap blijkbaar niet direct overtuigd was van de mogelijkheid dat uit de artikelen 167 en 242 Sv een andere betekenis van het opportuniteitsbeginsel kon worden afgeleid zonder dat de tekst van de wet veranderd zou hoeven te worden.14

Door ’t Hart is uitvoerig beschreven hoe de opvattingen over het opportuniteitsbeginsel veranderden in de periode die voorafging aan het hiervoor genoemde jaarverslag, de jaren vijftig en zestig, in de context van de toenmalige maatschappelijke veranderingen en de spanningen die daarmee gepaard gingen.15 Hij beschrijft de opkomst en aanvaarding van een positieve interpretatie als de derde fase in de ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel. In die interpretatie is strafbaarheid een weliswaar noodzakelijke, maar onvoldoende voorwaarde om tot vervolging over te gaan.16 Niet alleen legaliteit, maar ook opportuniteit is dan een noodzakelijke voorwaarde om over te gaan tot strafvervolging, vandaar dat deze interpretatie met ‘positief’ wordt aangeduid: er is méér vereist dan alleen de bewijsbaarheid van een strafbaar feit. De inhoud van het algemeen belang moet in deze interpretatie daardoor veel explicieter worden vastgesteld dan wanneer het als correctiemechanisme functioneert in een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. Het algemeen belang functioneert in een positieve interpretatie immers niet meer als verzamelbegrip voor uitzonderingssituaties, maar als fundering voor de legitimiteit van de vervolgingsbeslissing. Niet alleen de extreme gevallen vragen om een beoordeling, in elke situatie moet worden bepaald welke reactie maatschappelijk adequaat is.

Dat leidt er tevens toe dat door die uitgebreidere afweging van belangen inzichtelijk wordt bij welke gedragingen strafrechtelijk ingrijpen het meest gewenst is. Prioritering wordt daarmee een integraal onderdeel van het vervolgingsbeleid. In eerste instantie werd, vooral door ’t Hart, prioriteit als een afzonderlijke voorwaarde voor de vervolgingsbeslissing gezien, die niet als een onderdeel van de opportuniteit kon worden gezien. Daardoor zouden er drie noodzakelijke voorwaarden zijn voor een beslissing tot vervolging: legaliteit, opportuniteit en prioriteit. Opportuniteit en prioriteit verschillen in die opvatting van karakter: de prioriteit is een factor die een rol moet spelen vanwege de beperkte capaciteit van het strafrechtelijk systeem, terwijl door de opportuniteit invulling kan worden gegeven aan meer juridische gezichtspunten.17 Later rekende ’t Hart ook de prioriteit onder de redenen die samen de opportuniteitscomponent vormen.18 Daarbij geldt volgens hem wel, dat de grote beleidsvrijheid die het opportuniteitsbeginsel in een positieve interpretatie aan het om voor de uitoefening van zijn taak verleent, moet worden ingevuld door die taak te interpreteren als handhaving van het recht, hetgeen verwijst naar een bepaalde rechtsopvatting waarop in de volgende paragraaf verder zal worden ingegaan.

Inmiddels wordt het onderscheid tussen opportuniteit en prioriteit niet meer zo expliciet gesteld. De opportuniteit wordt ingevuld door voorwaarden van maatschappelijke aanvaardbaarheid en capaciteitsgerelateerde gezichtspunten. In de positieve interpretatie geldt wel als uitgangspunt dat het om gedwongen is om voor elk strafbaar feit te beslissen of, en zo ja welk, strafrechtelijk ingrijpen maatschappelijk aanvaard is en prioriteit heeft. In praktische zin wordt dat opgelost door een geheel aan beleidsregels tot stand te brengen die vooraf bepalen welke strafrechtelijke reactie dient te volgen wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Die ruimte voor beleidsvorming wordt ook geboden door de grote ruimte die de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel schept. De rol van het opportuniteitsbeginsel is door de mogelijkheid van beleidsvorming ook niet beperkt tot het inspelen op concrete situaties, maar gaat als theoretische onderbouwing functioneren van een rationele criminele politiek. Het maakt door zijn flexibiliteit de strafrechtelijke handhaving gevoeliger voor maatschappelijke ontwikkelingen dan door aanpassing van wetgeving mogelijk zou zijn, en laat ruimte voor capaciteitsoverwegingen bij de inzet van het strafrecht.