4.2.4 Evenredigheid stricto sensu

Balanstest. Zelfs als een gekozen maatregel geschikt en noodzakelijk is, bestaat het risico dat de daardoor getroffen partij onevenredig in diens belangen wordt geschaad. Het vereiste van evenredigheid in strikte zin adresseert dit probleem door te verlangen dat een redelijke verhouding bestaat tussen de voordelen van het bereiken van het doel en de schadelijke gevolgen ervan voor het betrokken belang.1 Bij deze afweging wordt doorgaans geen onderscheid gemaakt tussen beginselen en grondrechten. Grondrechten worden over het algemeen immers beschouwd als codificaties van algemene rechtsbeginselen, zodat afwijken ervan mogelijk is als daarvoor een gezaghebbend argument bestaat.2 Als uitgangspunt geldt dan ook dat – een enkele uitzondering daargelaten3 – geen enkel grondrecht absoluut is.4

Resultaatgericht waardeoordeel. Het vereiste van evenredigheid in strikte zin heeft als doel te bewerkstelligen dat de uitkomst van het gekozen middel redelijk is. Dit vergt allereerst een analyse van de voordelen die gepaard gaan met de verwezenlijking van het legitieme doel en de nadelen daarvan voor het betrokken belang.5 Vervolgens moet worden vastgesteld of het bereikte resultaat aanvaardbaar is in het licht van de betrokken belangen. Dit normatieve karakter onderscheidt het vereiste van evenredigheid stricto sensu van de vereisten van geschiktheid en noodzakelijkheid, die gericht zijn op het bereiken van een efficiënte uitkomst.6 In deze waarderingsvraag schuilt ook de moeilijkheid van de balanstest: van de rechter wordt immers verwacht dat hij een neutraal oordeel velt zonder daarbij zijn eigen persoonlijke morele of politieke opvattingen te betrekken. Bovendien zijn belangen naar hun aard abstract, waardoor het ‘afwegen’ ervan in de praktijk een moeilijk voorstelbare bezigheid is.7 In dat licht verbaast het niet dat de complexiteit van de balanstest aanleiding heeft gegeven voor uitgebreide discussie over de vraag in hoeverre zij kan worden gerationaliseerd.8 Over het algemeen lijkt men het erover eens te zijn dat het onmogelijk is om subjectieve elementen volledig uit te sluiten van de rechterlijke oordeelsvorming.9 Dit neemt niet weg dat de uitkomst van de balanstest gerechtvaardigd moet worden door degelijke en rationele juridische argumentatie.10 Een gestructureerde belangenafweging draagt bij aan de rechtszekerheid en bevordert de transparantie en acceptatie van een rechterlijk oordeel.11

Balansregels. Uit de rechtspraak en literatuur kunnen diverse beginselen worden afgeleid die bijdragen aan een geobjectiveerde belangenafweging. Deze principes laten zich vertalen in algemene en specifieke regels.12 De algemene regels opereren op het meest abstracte niveau en bieden een raamwerk voor een rationale afweging tussen de betrokken belangen.13 De toepassing van deze algemene regels op concrete gevallen leidt vervolgens tot de formulering van specifieke regels.14 Deze regels zijn naar hun aard afhankelijk van de feitelijke omstandigheden.15 Omdat een uitputtende behandeling van specifieke balansregels buiten het bestek van deze bespreking gaat, beperk ik mij tot een bespreking van enkele algemene regels.16

Beoordeling in concreto. Bij de balanstest moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie voorafgaand aan de maatregel en na de invoering ervan. De focus ligt daarbij niet op het gewicht van de betrokken belangen in abstracto, maar op de concrete bijdrage aan het maatschappelijke doel enerzijds en de schadelijke gevolgen voor het betrokken belang anderzijds.17 Deze concretisering voorkomt dat de rechter verzandt in een afweging van ongelijkwaardige belangen (‘incommensurabiliteit’). Algemene belangen zijn doorgaans immers van een ander abstractieniveau dan de (veelal concrete) grondrechtelijke belangen, waardoor het risico bestaat dat een dringend maatschappelijk belang te snel voorrang krijgt boven een individueel belang.18

Alternatieven. Bij de belangenafweging mag aandacht worden besteed aan alternatieve maatregelen. Over het algemeen zal een maatregel eerder onaanvaardbaar zijn als hij, vergeleken met alternatieven, een beperkte effectiviteitswinst boekt, terwijl hij substantiële schade toebrengt aan het belang dat erdoor wordt geraakt. Het moet hierbij wel gaan om proportionele alternatieven; aan de aanwezigheid van ongeschikte maatregelen hoeft men geen belang te hechten.19 De relevantie van alternatieven hangt in belangrijke mate samen met het karakter van de noodzakelijkheidstoets en de beoordelingsvrijheid die de nationale autoriteiten genieten bij de keuze voor een bepaalde maatregel. Als de nationale autoriteit een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft ten aanzien van de keuze voor een bepaalde maatregel, ligt het voor de hand dat deze ruimte ook wordt geboden bij de afweging van de relevante belangen.20 De aanwezigheid van een minder verstrekkend alternatief leidt in deze gevallen dus niet noodzakelijkerwijs tot een schending van het evenredigheidsbeginsel in strikte zin.

Kernrechtdoctrine. De bescherming van grondrechten is afhankelijk van het gewicht van het tegenovergestelde belang.22 Omdat de meeste grondrechten in algemene bewoordingen zijn geformuleerd, kan een relatieve benadering ertoe leiden dat zwaarwegende maatschappelijke belangen in de praktijk snel voorrang krijgen.23 Hierdoor zouden grondrechten hun beschermende functie kunnen verliezen. De ‘kernrechtdoctrine’ (Wesengehaltsgarantie), afkomstig uit het Duitse recht, adresseert dit probleem.24 Dit leerstuk wordt toegepast in verschillende constitutionele rechtsordes en wordt daarnaast gebruikt door het EHRM en het Hof van Justitie.25 De kernrechtdoctrine houdt in dat ieder recht een wezenlijke inhoud heeft die onder geen beding mag worden aangetast.26 Het gaat daarbij veelal om belangen die verband houden met de menselijke waardigheid.27 Naast de kwestie van ‘grondrechtenuitholling’ adresseert de kernrechtdoctrine het probleem dat de rechter ongelijkwaardige belangen moet afwegen.28 Beschouwing van grondrechtelijke belangen als zodanig zorgt er immers voor dat de betrokken belangen op een vergelijkbaar abstractieniveau worden geplaatst.29

Er bestaat discussie over de vraag wat de gevolgen zijn van de vaststelling dat een belang behoort tot de wezenlijke inhoud van een grondrecht. In de literatuur zijn een absolute en een relatieve opvatting verdedigd.30 In de absolute opvatting mag dat wat behoort tot de wezenlijke inhoud van het grondrecht onder geen beding worden beperkt.31 De relatieve opvatting houdt in dat de kern van het grondrecht enkel een versterkte bescherming geniet.32 In deze lezing vormt de kernrechtdoctrine in essentie een verzwaard vereiste van evenredigheid.33 De rechtspraak van het Hof van Justitie lijkt in de richting te wijzen van een absolute interpretatie.34 Hiervoor valt in mijn ogen veel te zeggen: de erkenning van de wezenlijke inhoud van een grondrecht heeft immers alleen betekenis als daartoe behorende belangen daadwerkelijk onaantastbaar zijn. Onder een relatieve benadering heeft de kernrechtdoctrine geen zelfstandige betekenis, omdat uit de aard van de balanstest al volgt dat belangen een variabel gewicht kunnen hebben.35

Botsende grondrechten. Een probleem ontstaat wanneer de bescherming van een grondrecht leidt tot een inperking van het andere (ook wel bekend als ‘botsing’ of ‘collisie’ van grondrechten). Zoals besproken bestaat tussen grondrechten geen principiële hiërarchie.36 Deze axiomatische gelijkstelling brengt mee dat een evenwicht tussen de betrokken grondrechten moet worden gezocht met inachtneming van de hierboven gegeven basisregels.37 Het Hof van Justitie stelt als randvoorwaarde voor het bereiken van dit evenwicht dat de wezenlijke inhoud van de betrokken grondrechten moet worden gerespecteerd.38