4.2.3 Noodzakelijkheid

Nadat is vastgesteld dat een maatregel geschikt is om een legitiem doel te dienen, moet worden beoordeeld of zij niet verder gaat dan noodzakelijk is om dit doel te bereiken.1 Bij deze beoordeling staan de eventuele negatieve gevolgen van de maatregel centraal.2 De noodzakelijkheidstoets gaat ervan uit dat het gekozen doel legitiem is. De toets richt zich daarom uitsluitend op de middelen die worden ingezet om dit doel te bereiken (en niet op de noodzaak om dit doel te bereiken).3

De inhoud van de noodzakelijkheidstoets verschilt, afhankelijk van het rechtsstelsel en de legislatieve context waarbinnen zij wordt toegepast. Over het algemeen worden in de literatuur een strikte en een ruime uitleg van de toets onderscheiden. De keuze tussen deze varianten hangt mede af van de ruimte die de betrokken bepaling laat met betrekking tot de regulering van het recht in kwestie en de interpretatie van dit recht door de bevoegde rechter.4

Strikte interpretatie. Onder de strikte uitleg van de noodzakelijkheidsvoorwaarde moet de betrokken maatregel het minst ingrijpende middel zijn dat geschikt is om het gestelde doel te bereiken. Deze interpretatie staat bekend als de least restrictive means test (LRM-toets).5 Deze opvatting van het noodzakelijkheidsvereiste vindt men in de rechtspraak van het EHRM en het Hof van Justitie over het recht op privéleven en het recht op gegevensbescherming (art. 8 EVRM en art. 7 en 8 Handvest).6 De LRM-toets beoogt te verzekeren dat de gekozen maatregel de minst belastende is afgezet tegen andere maatregelen die even geschikt zijn om het gestelde doel te bereiken.7 Het vaststellen van strikte noodzakelijkheid vergt dus dat het gekozen middel wordt vergeleken met andere (hypothetische) middelen met een gelijke effectiviteit.8 De aanwezigheid van minder ingrijpende maatregelen met een lagere effectiviteit speelt in deze vergelijking geen rol. Als er geen hypothetische maatregelen zijn met een gelijke geschiktheid, moet de maatregel als noodzakelijk worden beschouwd.9

Het toepassen van een strikte noodzakelijkheidstoets impliceert dat de beoordelingsvrijheid van de wetgever ten aanzien van de keuze van de maatregel beperkt is, hoewel enige nuance op zijn plaats is. Het is immers niet altijd eenvoudig om de (relatieve) effectiviteit van een maatregel en de gevolgen ervan met precisie vast te stellen.10 Zo kan een maatregel die op het eerste gezicht het minst belastend lijkt nadelige gevolgen hebben voor andere relevante belangen.11 Daarnaast brengt een indringend onderzoek naar alle relevante maatregelen het risico mee op ongeoorloofde ingrepen in de bestuurlijke of wetgevende beoordelingsvrijheid.12 Rechters stellen zich daarom vaak pragmatisch op, bijvoorbeeld door zich te beperken tot een globale behandeling van een aantal alternatieven.13 Verder komt het regelmatig voor dat de toetsende instantie aan de nationale autoriteit een verplichting oplegt om duidelijke en nauwkeurige regels vast te stellen, zodat de gekozen maatregel niet verder gaat dan strikt noodzakelijk.14

Ruime interpretatie. Onder een ruime noodzakelijkheidstoets beperkt de toetsende instantie zich tot een algemeen onderzoek naar het nut of de redelijkheid van een bepaalde maatregel.15 Deze lezing veronderstelt dat de wetgever enige vrijheid heeft bij het kiezen van een maatregel. Zo toetst het Hof van Justitie op terreinen waarbinnen de Uniewetgever beleidsvrijheid geniet doorgaans slechts of de gekozen maatregel kennelijk ongeschikt is om het door gestelde doel te bereiken.16 Het EHRM hanteert een ruime opvatting van het noodzakelijkheidsvereiste als het gaat om beperkingen van het recht op eigendom (art. 1 EP EVRM).17 In dergelijke zaken toetst het EHRM of de gekozen maatregel redelijk en passend is om het legitieme doel na te streven, waarbij de beschikbaarheid van alternatieve maatregelen slechts een van de omstandigheden is die in overweging moeten worden genomen.18

Het is niet altijd eenvoudig om uit de rechtspraak van het EHRM af te leiden of de ruimte die aan nationale instanties wordt geboden met betrekking tot de keuze van een specifieke maatregel het gevolg is van een ruime noodzakelijkheidtoets of van een bepaalde beoordelingsvrijheid. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat het EVRM bedoeld is om een minimumniveau van bescherming te bieden. Tegen deze achtergrond is het begrijpelijk dat verdragsstaten enige vrijheid hebben om invulling te geven aan de verplichtingen die uit het verdrag voortvloeien.19