6.4.2.0 Introductie

Zoals uit het voorgaande blijkt is alleen in de Tw en de Bwp een kader gegeven voor de aanleg, instandhouding en opruiming van netten. Genoemde activiteiten moeten worden gedoogd op basis van een gedoogplicht die door de Tw en de Bwp worden opgelegd. Maar buiten genoemde wetten moeten neteigenaar en grondeigenaar zélf afspraken maken zodat netten in de betreffende grond kunnen worden aangelegd, onderhouden of opgeruimd. Gelet op de algemene eigendomsregeling van netten in het BW, zou het voor de hand liggen om naast de eigendom ook een algemene privaatrechtelijke regeling op te nemen (in het BW) als het gaat om aanleg, onderhoud en verwijdering van netten. Aangezien de neteigenaar en grondeigenaar als buren tot `elkaar veroordeeld' zijn, lijkt een algemene regeling1 inzake (bepaalde) rechten en verplichtingen over en weer goed te kunnen passen in het burenrecht (titel 5.4 BW). Immers het burenrecht is een nadere uitwerking van het eigendomsrecht. Het regelt over en weer de verplichtingen en bevoegdheden van eigenaars van naburige erven.2Het burenrecht leent zich tevens ook voor opname van regels tussen neteigenaar en grondeigenaar omdat algemeen beschouwd het burenrecht regels bevat van allerhande situaties die zich bij nabuurschap kunnen voordoen. Er is aldus sprake van een zekere casuïstische opzet.3 De bepalingen van het burenrecht zijn van regelend recht. Partijen kunnen door het sluiten van overeenkomsten of door het vestigen van zakelijke rechten wijziging(en) brengen in de rechten en verplichtingen en dus kunnen afwijkende afspraken worden gemaakt indien dat in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is.

Volgens de parlementaire geschiedenis Invoeringswet NBW moet onder 'erf' worden verstaan iedere onroerende zaak als nader bepaald in artikel 3:3 BW,4 waaronder ook een opstal los van de grond waarop deze is aangebracht, moet worden begrepen. Er is geen reden om aan te nemen dat de betekenis van erf in titel 5.4 een andere zou zijn. Dientengevolge kan 'een net' ook onder het bereik van titel 5.4 gebracht worden. Het is immers een onroerende zaak in de zin van artikel 3:3 BW. Veronderstelt zou kunnen worden dat netten impliciet al onder het domein van het burenrecht vallen door artikel 5:58 BW betreffende de vordering tot noodwaterleiding.5 De grond en het net kunnen naburige erven van elkaar zijn. Dit is in de situatie dat de grond en het net elkaar feitelijk grenzen omdat het net in die grond is aangelegd, maar ook in de situatie dat een net invloed heeft op een bepaald stuk grond zónder dat het net in die grond is aangelegd (bijvoorbeeld in het geval dat een leiding kapot gaat en daardoor ook in naburig gelegen grond hinder toebrengt). Een zekere naburigheid is dus voldoende voor het burenrecht.

Gelet op het voorgaande zullen rechten en verplichtingen van grond- én neteigenaren goed binnen het domein van het burenrecht kunnen vallen. Als het (huidige) burenrecht nader bekeken wordt, valt op dat thans een beperkt aantal bepalingen van toepassing kan zijn op de relatie tussen grondeigenaar en neteigenaar. Zolang het burenrecht geen (specifieke) regels bevat inzake genoemde relatie, kunnen wellicht 'slechts' de artikelen over hinder (5:37 BW), doorschietende wortels (5:44 BW) en in zekere zin het ladderreche of het recht om andermans grond te gebruiken voor het verrichten van (noodzakelijke) werkzaamheden (5:56 BW) van overeenkomstige toepassing zijn. Tevens zou het artikel inzake overbouw (5:54 BW) van toepassing kunnen zijn. Een beroep op dit artikel zou door de neteigenaar mogelijk gedaan kunnen worden in het geval hij onbevoegd in de grond van een ander (een gedeelte van) een net heeft aangelegd. Vereist hiervoor is dat de aanlegger meende dat hij tot aanleg bevoegd was (bijvoorbeeld een veronderstelde erfdienstbaarheid). Buiten titel 5.4 kunnen ook nog andere rechtsregels van toepassing zijn op de verhouding tussen genoemde eigenaren, zoals artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en ook artikel 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid). Dit laatste betekent onder meer dat een eigenaar niet onder alle omstandigheden gebruik mag of kan maken van de hem, op grond van onder meer het burenrecht, toegekende rechten.