9.4.5.4 Een rol voor de AFM

De hiervoor besproken beperkte mogelijkheden voor bewijsgaring zijn een van de redenen om het Nederlandse systeem van toezicht en handhaving te herzien. In de eerste plaats brengt de keuze voor de OK als handhaver van de biedplicht met zich dat er geen beroepsmogelijkheid in feitelijke instantie is. Tegen beslissingen van de OK staat immers enkel cassatie open bij de Hoge Raad.1 Gelet op de bewijspositie van minderheidsaandeelhouders is dit een steunoverweging om de AFM aan te wijzen als handhavende instantie, waarbij ofwel in de bezwaarfase of – zo daar voor gekozen zou worden – in het zogenoemde rechtstreeks beroep opnieuw naar de feiten gekeken kan worden (§ 16.3.4.3).2 In de tweede plaats zou de AFM een rol moeten krijgen als bevoegde instantie inzake zowel toezicht als handhaving omdat zij anders dan de OK zelf onderzoek kan doen naar de feiten (zie uitgebreid § 16.2.3.3 sub III). Het belang van een volledig dossier heb ik al eens aangestipt naar aanleiding van een buitenlandse acting in concert-procedure.3 De rechter destilleerde het oogmerk van partijen uit: i) stellingen van partijen, ii) het geheel van contractuele relaties waarvan de optieovereenkomst, waarmee de controle kon worden versterkt of worden behouden, de kern vormde, en iii) de gedragingen van partijen waaronder ook de snelheid waarmee de optietransacties geëffectueerd waren, het feit dat de uiteindelijke begunstigde van de optie als special purpose vehicle is opgericht en van haar kapitalisering geheel afhankelijk was van de grootaandeelhouder die een biedplicht wilde voorkomen, dat bepaalde stukken beweerdelijk als garantie aan de eveneens aan de grootaandeelhouder verbonden financier van het lichten van de optie waren gegeven, maar de facto hiervan geen sprake was en, ten slotte, dat de latere “herverlening” van de optie niet tegen zakelijke voorwaarden plaatsvond. De vraag is gerechtvaardigd of in een voorkomend geval voor de OK alle informatie waarop het Hof zich in casu baseert ter tafel zou zijn gekomen. Aangezien de calloptie onder de transparantieregels als potentieel belang gemeld moet worden4, zal dit voor een ieder kenbaar zijn. Dit geldt echter niet voor de inhoudelijke afspraken rond de uitoefening van de optie of gedragingen van partijen zoals hierboven genoemd. Deze zullen voor de overige aandeelhouders moeilijk zo niet onmogelijk te traceren zijn.