8.4.0

Onder bewijsuitsluiting wordt hier verstaan: het door de rechter terzijde stellen van materiaal dat tot het bewijs had kunnen bijdragen, als reactie op de onrechtmatige wijze waarop het is verkregen. Het gaat daarbij dus niet om gevallen waarin de rechter bepaald materiaal niet gebruikt, omdat hij het inhoudelijk onbetrouwbaar oordeelt.1 Dergelijk materiaal legt de rechter vanzelfsprekend niet aan zijn bewijsoordeel ten grondslag.2 Evenmin gaat het om gevallen waarin de wet voorschrijft dat bepaald materiaal niet gebruikt mag worden in een strafproces.3 In die gevallen is voor bewijsuitsluiting in de hier bedoelde zin, te weten als reactie op de onrechtmatige wijze van verkrijging, geen rol weggelegd.4

Van de mogelijke reacties op vormfouten die behoren tot het arsenaal van de zittingsrechter is bewijsuitsluiting het meest kameleontisch. Ten eerste omdat de gevolgen die bewijsuitsluiting in een concrete zaak kan hebben van geval tot geval enorm kunnen verschillen. Bewijsuitsluiting leidt bij gebrek aan voldoende ander bewijsmateriaal tot vrijspraak van de verdachte, maar resteert voldoende ander bewijsmateriaal, dan kan ook na bewijsuitsluiting een veroordeling volgen. Ook is bewijsuitsluiting kameleontisch waar het haar grondslagen betreft. Dan doel ik niet primair op de juridische basis, zoals die tegenwoordig onder meer kan worden gevonden in art. 359a Sv, het EVRM en in ongeschreven beginselen, maar op de redenen voor toepassing van deze reactie: de doeleinden die met het uitsluiten van bewijs als reactie op een vormfout worden nagestreefd.5

In hoofdstuk 2 is de aanvankelijke dogmatische rechtspraak van de Hoge Raad belicht. Gebruik van het bij een onrechtmatige bloedproef vergaarde bewijs werd in 1962 in strijd geacht ‘met de strekking van het Wetboek van Strafvordering’. In de rechtspraak werd het waarom van bewijsuitsluiting lange tijd niet veel uitgebreider verklaard. Die taak nam de wetenschap in de decennia daarna op zich door uiteenlopende denkbare argumenten pro bewijsuitsluiting te formuleren.6 Dat was een werkbare situatie zolang bewijsuitsluiting tamelijk rechtlijnig werd toegepast en telkens leek te moeten volgen als reactie op onrechtmatige bewijsgaring. Toen echter, eerst in de rechtspraak en daarna nog veel sterker in art. 359a Sv, met het oog op het bewerkstelligen van een evenredige toepassing van dit rechtsgevolg ruimte ontstond om de toepassing van bewijsuitsluiting van een belangenafweging te laten afhangen, boden deze in de wetenschap ontwikkelde voor een deel dogmatisch getoonzette argumenten weinig houvast. Met die argumenten kan men, zoals ook Borgers constateert, in concrete gevallen alle kanten uit.7

In het standaardarrest uit 2004 heeft de Hoge Raad geprobeerd de rechter al wat meer houvast te geven door een maatstaf voor bewijsuitsluiting te formuleren, maar een echte doorbraak vormen de twee hiervoor al vele malen genoemde arresten van 19 februari 2013.8 Daarin heeft de Hoge Raad voor het eerst de doeleinden geëxpliciteerd van bewijsuitsluiting.9 In deze arresten zijn twee doeleinden onderscheiden: (a) het waarborgen van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en (b) het bevorderen van normconform toekomstig politiegedrag, en zijn drie categorieën van gevallen omschreven waarin reden kan bestaan voor bewijsuitsluiting. De eerste categorie van gevallen valt samen met het onder (a) genoemde doeleinde, te weten: (i) als bewijsuitsluiting nodig is ter verzekering van het recht op een eerlijk proces van de betrokken verdachte. Met het onder (b) genoemde doeleinde corresponderen de twee andere categorieën van gevallen waarin reden kan bestaan voor bewijsuitsluiting, te weten: (ii) in gevallen van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte of (iii) indien sprake is van, kort gezegd, structureel voorkomende en door de verantwoordelijke autoriteiten genegeerde vormverzuimen.

Deze arresten worden tot uitgangspunt genomen bij het onderzoek – verderop in deze paragraaf – van de vraag in welke gevallen volgens de huidige rechtspraak van de Hoge Raad bewijsuitsluiting als reactie op vormfouten in het voorbereidend onderzoek in aanmerking komt. Deze arresten sluiten nauw aan bij de in dit onderzoek voorgestane op evenredigheid gerichte doel-middel benadering, zowel qua structurering als wat betreft de inhoud van de onderscheiden doeleinden. Deze arresten doen meer dan verklaren waarom de strafrechter al dan niet bewijsuitsluiting toepast: zij zullen, zo verwacht ik, leiden tot een herstructurering van de rechtspraak over bewijsuitsluiting. Ik denk dat zich de komende jaren een ontwikkeling zal voordoen waarin duidelijk wordt welke soorten verzuimen in welke van de drie door de Hoge Raad genoemde categorieën kunnen vallen en welke verzuimen daar buiten vallen. Dat zal een overtuigend gemotiveerde en duidelijke rechtspraak kunnen opleveren, waarin de Hoge Raad – gevoed door de rechtspraak van rechtbanken en hoven, de wetenschap, de advocatuur en het OM – uiteindelijk de grenzen van de verschillende categorieën met een zekere mate van precisie zal bepalen. Dit zal meebrengen dat de rechtseenheid veel beter kan worden gewaarborgd. Ook zal duidelijker worden hoe ver de controlerende en redresserende taak van de strafrechter reikt en dus in welke opzichten andere mechanismen of procedures nodig zijn voor controle op en compensatie van rechtsschendingen. In relatie tot dat laatste punt valt nu al op dat compensatie van de verdachte voor inbreuken op andere rechten dan zijn recht op een eerlijk proces niet als doeleinde (‘reden’) voor toepassing van bewijsuitsluiting wordt genoemd.

Deze paragraaf over bewijsuitsluiting strekt er mede toe de voormelde ontwikkeling te stimuleren en te faciliteren, door in de analyse te betrekken in welke voormelde categorie uit de arresten van 19 februari 2013 de uit eerdere rechtspraak bekende (vaker voorkomende) gevallen passen en welke gevallen buiten het bereik van de bewijsuitsluitingsregel in zijn huidige – nieuwe – gedaante lijken te vallen. Daaraan voorafgaand wordt bezien welke kaders de rechtspraak van het EHRM stelt en wordt stilgestaan bij bevindingen uit het rechtsvergelijkende onderzoek van de Amerikaanse rechtspraak die een verhelderende blik bieden op de betekenis van bewijsuitsluiting in een pragmatische benadering.10 Ook wordt voorafgaand aan de rubricering van de bestaande rechtspraak naar het in de arresten van 19 februari 2013 geschapen kader nog aandacht besteed aan de zogenaamde vruchtenleer.