7.5.2.1 Welke vrijheid is van toepassing?

De regeling kan alleen van toepassing zijn als de belastingplichtige met andere lichamen in een groep is verbonden. Voor de betekenis van de woorden ‘in een groep is verbonden’ wordt in art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 verwezen naar art. 24b, Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.1 Uit deze bepaling blijkt dat met de term ‘groep’ een economische eenheid wordt bedoeld waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat ook het element centrale leiding essentieel is.2

In de Thincap-zaak heeft het Hof van Justitie EG beslist dat een wettelijke regeling, die alleen de relaties binnen een groep van vennootschappen betreft, hoofdzakelijk ingrijpt in de vrijheid van vestiging in en dus moet worden getoetst aan art. 43 EG.3 Naar het mij voorkomt is art. 10d Wet VPB 1969 als een zodanige regeling te beschouwen. Zo art. 10d het vrije verrichten van diensten en de vrijheid van kapitaalverkeer beperkt, zijn deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging. Art. 10d moet daarom alleen worden getoetst aan de vrijheid van vestiging.

Hierna wordt eerst nagegaan of het groepscriterium de vrijheid van vestiging kan belemmeren. Vervolgens worden de gevolgen die het fiscale eenheidregime heeft voor de toepassing van art. 10d mee in aanmerking genomen.