11.4.2 Het onafhankelijkheidsvereiste

Zoals uit paragraaf 2.4.3 onder a blijkt, werden eerst vanaf eind jaren zeventig beschermingsaandelen uitgegeven aan een stichting. Een stichting zou beter geëquipeerd zijn om beschermingsprefs te nemen dan een bevriende relatie of bank. Vooral voor een bank is het lastig om een goede afweging te maken, zeker indien de bank tevens huisbankier van de vennootschap is. Bovendien bestond het gevaar van een belangenconflict indien de betreffende bank ook de huisbankier was van de overvaller.1 Een onafhankelijke stichting zou gemakkelijker afstand kunnen nemen van het vennootschapsbestuur.

In reactie op de ontwikkeling waarbij de stichting steeds vaker werd gebruikt, hanteerde de VvdE de beleidslijn dat de bestuurders van de stichting onafhankelijk zouden moeten zijn van de vennootschap. De meerderheid van het stemrecht van de stichtingsbestuurders zou niet moeten toekomen aan bestuurders en/of commissarissen van de vennootschap. Voorkomen zou moeten worden dat bestuurders en commissarissen door middel van preferente aandelen de algemene vergadering konden beheersen. Bestuurders zouden niet zelf de beslissende stem moeten hebben bij de beoordeling van hun beleid; de algemene vergadering behoort zelfstandig te staan tegenover bestuurders en commissarissen. Deze beleidslijn werd overgenomen door de commissie van der Grinten en kwam via het definitieve rapport van de VvdE uiteindelijk terecht in Bijlage X. Uit het voorgaande volgt dat het onafhankelijkheidsvereiste van de stichting volledig werd gerelateerd aan de samenstelling van het stichtingsbestuur.

Met de inwerkingtreding van de Wet implementatie Overnamerichtlijn is het onafhankelijkheidsvereiste in art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft terechtgekomen. Dit wetsartikel spreekt van “een van de doelvennootschap onafhankelijke rechtspersoon”, zonder daarbij een koppeling te maken met de samenstelling van het stichtingsbestuur. Bijlage X sprak van “een stichting die onafhankelijk is van de uitgevende instelling” en gaf vervolgens invulling van het onafhankelijkheidscriterium, net zoals de VvdE in haar rapport. Zoals in paragraaf 9.3.1 aan de orde is gesteld, heeft de wetgever – anders dan Bijlage X – geen invulling gegeven aan het onafhankelijkheidscriterium. Om te bepalen of een stichting continuïteit onafhankelijk is, wordt in de praktijk – in lijn met hetgeen de minister heeft gesteld – aansluiting gezocht bij Bijlage X.2 Later heeft de minister gemeend dat invulling van het onafhankelijkheidscriterium aan de hand van art. 2:118a lid 3 BW het uitgangspunt zou moeten zijn.3 Dat artikel kleurt het onafhankelijkheidscriterium net als Bijlage X nader in, zij het dat de kring van onafhankelijke personen in Bijlage X kleiner is dan die in art. 2:118a lid 3 BW.4 Mijn waarneming is dat de praktijk aansluiting blijft zoeken bij de criteria van Bijlage X en niet bij die van art. 2:118a BW.5

In de vorige paragraaf stelde ik de onafhankelijkheid van het stichtingsbestuur in het kader van de biedplicht aan de orde. Ook om andere redenen kan een onafhankelijke stichting wenselijk zijn. Zo kan gedacht worden aan de gevoelens die in de maatschappij leven rondom bescherming van Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen. Beschermingsmaatregelen zouden niet opgeworpen mogen worden om de zittende vennootschapsleiding te beschermen. Van het stichtingsbestuur wordt een objectieve en onafhankelijke belangenafweging verwacht. Indien de vennootschapsleiding enige invloed kan uitoefenen op de stichting, dan kan de stichting al snel de schijn tegen hebben. Ook in een mogelijke rechtelijke procedure waarin de stichting verzeild kan raken, kan de stichting beter niet de schijn tegen hebben. Ten slotte kan de onafhankelijkheid van de stichting ook van belang zijn voor de vraag of sprake is van defensief acting in concert. Ik kom daar in paragraaf 11.6 op terug.

Naast de onafhankelijkheidscriteria met betrekking tot de samenstelling van het stichtingsbestuur, kunnen er ook andere omstandigheden zijn die de onafhankelijkheid van de stichting in twijfel stellen. Hieronder noem ik een aantal van deze factoren.

Bij inrichtingsfactoren die kunnen leiden tot twijfel omtrent de onafhankelijkheid van het stichtingsbestuur, doel ik op (statutaire) regelingen op grond waarvan de vennootschap enige invloed heeft op de samenstelling en/of de besluitvorming van het stichtingsbestuur. Dit zijn dus factoren die door de oprichters van de stichting – veelal het eerste stichtingsbestuur6 – in de interne structuur van de stichting zijn vastgelegd.

Ik meen dat de stichting die een bepaling in haar statuten heeft opgenomen op grond waarvan het bestuur van de vennootschap voor de meerderheid van de te benoemen bestuurders een voorstel voor benoeming moet doen, de benoeming van de meerderheid van de bestuurders moet goedkeuren, of deze meerderheid rechtstreeks kan benoemen, niet aan het onafhankelijkheidsvereiste voldoet. Is in aanvulling daarop bepaald dat zo’n bestuurder niet tevens bestuurder of commissaris van de vennootschap mag zijn, dan wordt weliswaar de onafhankelijkheid vergroot, maar is niet uitgesloten dat die persoon de belangen van zijn “principaal” zwaarder zal laten wegen.7 Geen problemen zal opleveren het statutaire recht van het vennootschapsbestuur en/of de raad van commissarissen om de minderheid van de stichtingsbestuurders te benoemen, mits de besluitvorming omtrent de belangrijke besluiten van de stichting te allen tijde genomen wordt met een meerderheid van de onafhankelijke bestuurders. In dat geval zal het bestuur van de stichting onderverdeeld zijn in twee soorten bestuurders – veelal A en B bestuurders – waarbij dan statutair is geregeld dat de te benoemen onafhankelijke bestuurders geen bestuurder of commissaris van de vennootschap mogen zijn. Mijn waarneming is dat dit soort gemengde besturen tegenwoordig in de praktijk niet of nauwelijks meer voorkomt.8

Een andere variant die in de praktijk nog wel eens voorkomt is die waarbij het stichtingsbestuur op grond van haar statuten een orgaan van de vennootschap moet raadplegen bij de benoeming van bestuurders.9 Deze variant is in feite een schriftelijke bevestiging van de praktijk waarbij het bestuur van de stichting bij de benoeming van bestuurders in de wandelgangen overleg pleegt met het bestuur van de vennootschap. Om die reden zie ik geen noodzaak om deze overleggewoonte in de statuten van de stichting vast te leggen. Met het oog op een mogelijke aantasting van de onafhankelijkheid van de stichting, kunnen dit soort statutaire bepalingen beter vermeden worden.

In situaties waarin de vennootschap invloed heeft op de besluitvorming van het stichtingsbestuur omtrent de beslissing om de optie uit te oefenen, de beslissing om het uitstaan van de beschermingsprefs al dan niet te handhaven en/of de beslissing om het uitstaan van de beschermingsprefs te beëindigen, staat het onafhankelijkheidscriterium naar mijn mening op de tocht. Al deze beslissingen moeten onafhankelijk en zelfstandig door het stichtingsbestuur genomen worden. Minder riskant acht ik dat besluiten tot ontbinding of tot statutenwijziging van de stichting aan goedkeuring of op voorstel van het bestuur en/of raad van commissarissen van de vennootschap onderworpen zijn.10

Een andere belangrijke factor die bijdraagt aan de onafhankelijkheid van het stichtingsbestuur is de financiële onafhankelijkheid.11 De stichting continuïteit beschikt bij haar oprichting niet over financiële middelen om de lopende kosten van de stichting – waaronder oprichtingskosten, adviseurskosten, bezoldiging van de stichtingsbestuurders en bereidstellingsprovisie die de stichting aan de bank verschuldigd is – te voldoen. Deze kosten worden in de regel door de vennootschap gefinancierd doordat deze laatste een storting à fonds perdu verricht.12 Om de onafhankelijkheid te vergroten, verdient het aanbeveling dat de stichting bij haar oprichting voldoende wordt gefinancierd, zodat zij jaren vooruit kan en niet op belangrijke momenten bij de vennootschap hoeft aan te kloppen voor additionele financiering.

De uitgifte van beschermingsprefs kan plaatsvinden door uitoefening door de vennootschap van de putoptie. Op grond van de putoptieovereenkomst tussen de vennootschap en de stichting, is de stichting gehouden om, zodra de vennootschap besluit tot uitgifte van beschermingsprefs, mee te werken aan die uitgifte en het aantal beschermingsprefs dat de vennootschap bepaalt te nemen.13 Het stichtingsbestuur heeft geen keuze, kan geen eigen onafhankelijke en zelfstandige afweging maken. Het wordt aldus geconfronteerd met een fait à compli. Ik meen dat dit moeilijk te rijmen is met het onafhankelijkheidscriterium en dat de stichting een groot risico loopt. Hetzelfde geldt overigens voor een gemengde optie waarbij de vennootschap enige invloed heeft op het moment van het nemen van de beschermingsprefs.14 Het stichtingsbestuur moet volledige beoordelingsvrijheid hebben ter zake van de uitgifte van beschermingsprefs.

Ook de beslissing om de beschermingsprefs door de vennootschap te laten inkopen en/of in te trekken, zou volledig bij de stichting moeten liggen. Weliswaar is het uiteindelijk aan de algemene vergadering van de vennootschap om tot inkoop of intrekking van de beschermingsprefs te besluiten, maar het stichtingsbestuur moet in ieder geval de mogelijkheid hebben om het initiatief daartoe neer te leggen bij de vennootschapsleiding. Veelal is zulks ook bepaald in de optieovereenkomst. Werkt de algemene vergadering vervolgens niet mee, dan valt dat buiten de macht van het stichtingsbestuur. In de omgekeerde situatie waarbij de algemene vergadering al dan niet op voorstel van het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap besluit tot beëindiging van het uitstaan van de beschermingsprefs zonder dat dat besluit de steun heeft van het stichtingsbestuur, kan de stichting de intrekking tegenhouden.

Om de onafhankelijkheid van het stichtingsbestuur te vergroten, verdient het voorts aanbeveling om de stichting door eigen onafhankelijke adviseurs – zoals een advocaat, notaris, accountant, communicatieadviseur en investment bank – te laten bijstaan. Ik verwijs naar paragraaf 9.3.2 alwaar ik deze aspecten nader heb belicht.

Letterlijke lezing van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft brengt met zich mee dat aan de onafhankelijkheid van een stichting continuïteit in het kader van de biedplicht een ruime interpretatie toekomt. De onafhankelijkheid van de stichting continuïteit wordt niet louter aan de samenstelling van het stichtingsbestuur gerelateerd. Echter, de soep wordt nooit zo heet gegeten als hij wordt opgediend. Ten eerste blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft dat de onafhankelijkheid altijd aan de samenstelling van het stichtingsbestuur is gerelateerd. Ten tweede heeft de minister van Financiën bij de implementatie van de biedplicht door de koppeling met Bijlage X te leggen expliciet gesteld dat het wettelijke onafhankelijkheidscriterium aan de samenstelling van het stichtingsbestuur moet worden gerelateerd. Ten slotte wordt dit uitgangspunt ook door de praktijk als zodanig toegepast. Ik meen derhalve dat met de inwerkingtreding van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft geen inhoudelijke wijziging is beoogd van de bestaande praktijk. Het voorgaande neemt niet weg dat met het oog op een mogelijke procedure de onafhankelijkheid van de stichting continuïteit ook op andere vlakken beter zoveel mogelijk wordt benadrukt.