II.5.4.3 Varianten van feitelijk leidinggeven

Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan degene die tot het feit opdracht heeft gegeven of degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging ook worden vervolgd en gestraft, zo volgt uit artikel 51 lid 2 sub 2 Sr. Hoewel het wetsartikel twee aansprakelijkheidsfiguren noemt, opdrachtgeven en feitelijk leidinggeven, zal ik in deze paragraaf alleen ingaan op feitelijk leidinggeven. Opdrachtgeven is namelijk een verdergaande, specifieke – en in de praktijk nauwelijks gebruikte – variant van het meeromvattende feitelijk leidinggeven.1 Om deze reden wordt opdrachtgeven gezien als een overbodige aansprakelijkheidsfiguur.2

Wanneer is er sprake van feitelijk leidinggeven?3 De term is op zichzelf tamelijk helder, meent De Hullu; er zou in ieder geval sprake zijn van een soort hiërarchische structuur en een causaal verband tussen leidinggeven en de verboden gedraging.4 In de rechtspraak zijn de voorwaarden voor feitelijk leidinggeven nader gepreciseerd. Sinds het recente overzichtsarrest van de Hoge Raad worden er verschillende varianten, of zo men wil, gradaties van feitelijk leidinggeven onderscheiden.5

In de eerste plaats is er sprake van feitelijk leidinggeven als de betrokkene actief en effectief gestuurd heeft op de verboden gedraging. In de meeste gevallen zal deze directe vorm van feitelijk leidinggeven zich voordoen, en komt de ondergrens van feitelijk leidinggeven niet in beeld.6 Daarom is deze variant van feitelijk leidinggevende in het overzichtsarrest het beginpunt. Ideaaltypisch gezien heeft de leidinggevende een initiërende rol of bemoeit de leidinggevende zich actief met de feitelijke uitvoering van de verboden gedragingen door anderen.7 In een dergelijk geval geeft de functionaris ongetwijfeld leiding aan het door de rechtspersoon begane delict.8

Voorts kan er sprake zijn van feitelijk leidinggeven, zo overweegt de Hoge Raad in het overzichtsarrest, ‘indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid’.9 De Hoge Raad vervolgt (enigszins cryptisch) de overweging, dat “ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.” De hier genoemde varianten van feitelijk leidinggeven zijn dus al ‘grijzer’ dan het actief en effectief aansturen op een verboden gedraging.

Onder omstandigheden kan er ook sprake zijn van feitelijk leidinggeven, wanneer de aangesprokene op een meer indirecte of subtiele wijze betrokken is geweest bij het strafbare feit. De ondergrens voor zogenoemd passief feitelijk leiding geven wordt gemarkeerd door de welbekende Slavenburg-toets, inhoudende dat er sprake is van feitelijk leidinggeven indien de verdachte, hoewel daartoe 1) bevoegd en 2) redelijkerwijs gehouden, 3) maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege laat en 4) bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze zich zullen voordoen.10 In deze situatie wordt de functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen. De Hullu merkt op dat deze ruime uitleg past bij de maatschappelijke realiteit en meer in het algemeen bij de ontwikkeling van het gedragingsbegrip in het strafrecht waar het fysieke onderscheid tussen doen en laten minder belangrijk is geworden.

Uit de Slavenburg-toets zijn aldus vier11 criteria te destilleren, die hierna afzonderlijk verder aan bod komen. Voordat ik op de criteria inga, breng ik eerst de andere vereisten voor feitelijk leidinggeven in herinnering. De feitelijk leidinggever is een type deelnemer, en daarom geldt ook voor feitelijk leidinggeven het eerder besproken ‘dubbel opzet-vereiste’. De verdachte moet dus zowel bij het actief en effectief feitelijk leidinggeven als bij de meer passieve variant van feitelijk leidinggeven ten minste voorwaardelijk opzet hebben op de deelnemingshandeling en op het grondfeit.12 Verder geldt zoals gezegd voor de feitelijk leidinggever een specifiek accessoriteitsvereiste: de rechtspersoon in kwestie moet het ten laste gelegde strafbare feit hebben begaan.13 Omdat de bepaling spreekt van ‘begaan’ hoeft de rechtspersoon het strafbare feit niet te plegen, en de rechtspersoon hoeft zelfs geen dader te zijn; medeplichtigheid voldoet reeds.14 Verder is zoals gezegd niet vereist dat de rechtspersoon wordt (of zelfs kan worden) vervolgd.15 Het vervolgen van zowel de rechtspersoon als de feitelijk leidinggever voor hetzelfde delict is niet in strijd met het beginsel van ne bis in idem.16 Net als andere deelnemers hoeft de feitelijk leidinggever niet zelf normadressaat te zijn van het overtreden milieuvoorschrift (maar het mag wel).17