19.8.4 Onderkapitalisatie en verzekeringen

De Amerikaanse rechtspraak inzake veil piercing illustreert dat het bij de vaststelling van onderkapitalisatie van belang is in hoeverre de vennootschap de verwezenlijking van bepaalde risico’s door het afsluiten van verzekeringen heeft afgedekt.1 Onderkapitalisatie brengt in het bijzonder risico’s mee voor de onvrijwillige crediteuren van de vennootschap en juist deze risico’s kunnen niet zelden door verzekeringen worden afgedekt.

Een vergelijkbare redenering lees ik in een uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage inzake een ongeval op een klimmuur.2 S was directeur en enig aandeelhouder van HTC BV. HTC exploiteerde onder andere een klimmuur. Doordat tijdens zijn klim op deze muur het bevestigingskoord was gebroken, had F blijvend letsel opgelopen. HTC en F hadden een schikking getroffen voor de door F geleden schade, maar HTC bleek daarvoor geen verhaal te bieden. Nu HTC haar aansprakelijkheidsverzekering enige tijd voor de dag van het ongeval had beëindigd, vond evenmin uitkering plaats door een verzekeraar. F sprak daarom S aan op grond van onrechtmatige daad, en voerde daartoe aan dat S onrechtmatig zou hebben gehandeld door de activiteiten na beëindiging van de aansprakelijkheidsverzekering voort te zetten, terwijl hij wist dat HTC op geen enkele wijze verhaal bood voor toekomstige schadevergoedingsverplichtingen jegens bezoekers. De rechtbank oordeelde dat S aansprakelijk was jegens F, en legde daaraan ten grondslag dat (1) de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap voorzienbare risico’s meebrachten, terwijl (2) de vennootschap niet over activa of een anderszins voor verhaal van crediteuren vatbaar vermogen beschikte, (3) de vennootschap geen voorzieningen had getroffen voor eventuele schadeclaims en (4) zij zich evenmin gedekt wist door een aansprakelijkheidsverzekering ten tijde van het ongeval omdat een jaar daarvoor de verzekering was geëindigd.3 De rechtbank rekende het S in het bijzonder aan dat hij de risicovolle activiteiten na het wegvallen van de verzekeringsdekking had voortgezet. Voor zover de vennootschap niet in staat was om adequate dekking te verkrijgen, had zij onder de gegeven omstandigheden haar risicovolle activiteiten moeten staken, aldus de rechtbank.

In de onderhavige zaak was S niet alleen aandeelhouder van HTC, maar tevens haar enig bestuurder. Mijns inziens is de door de rechtbank geformuleerde norm eveneens van toepassing op de aandeelhouder die door zijn nauwe betrokkenheid bij het opzetten van een financiële structuur weet of moet weten dat de ondernemingsactiviteiten evidente risico’s meebrengen voor derden, die bij verwezenlijking van deze risico’s onvrijwillig een vordering op de vennootschap zullen krijgen en de vennootschap daarvoor geen verhaal zal bieden.4 Aandeelhouders en bestuurders dienen op een financieel verantwoordelijke manier te handelen door ervoor te zorgen dat de vennootschap redelijkerwijs voorzienbare risico’s kan dragen. Aan deze verplichting kunnen zij niet alleen voldoen door het bijeenbrengen van voldoende risicodragend vermogen, maar tevens door het afsluiten van passende aansprakelijkheidsverzekeringen. Sterker nog: een adequate verzekering biedt onvrijwillige crediteuren wellicht nog wel meer bescherming dan het eigen vermogen (dat immers door verliezen verloren kan gaan).