II.5.2.2.2 Vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid en art. 4:56 leden 2-4 BW

De tweetrapserfstelling is, zoals de naam aangeeft, een erfstelling. Voor haar geldt zodoende eveneens het vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid. Deze eis sluit, zoals we in paragraaf 5.2.2.1 zagen, aan bij de bestaanseis. In beginsel dient men om aan een erfstelling een recht te kunnen ontlenen, te bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap openvalt (art. 4:56 lid 1 BW). Om aan een erfstelling onder opschortende voorwaarde een recht te kunnen ontlenen, moet men bovendien bestaan op het ogenblik dat de voorwaarde wordt vervuld, tenzij uit de uiterste wil of de aard van de beschikking het tegendeel voortvloeit (art. 4:137 BW). Art. 4:56 leden 2-4 BW kent, zoals ook Breemhaar1 aangeeft, evenwel uitzonderingen op de bestaanseis ten aanzien van de tweetrapserfstelling.2 Geldt voor deze uitzonderingen nu ook het vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid niet? Met het besef dat de eis van onmiddellijke identificeerbaarheid aansluit bij de bestaanseis en het gegeven dat de bestaanseis niet geldt voor de in art. 4:56 leden 2-4 BW genoemde groep bloedverwanten, kan zoals Breemhaar mijns inziens terecht opmerkt, worden gesteld dat voor deze groep van personen het vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid ook uitzondering moet lijden.3 Immers: betaat men nog niet op het moment dat de nalatenschap openvalt, dan kan men ook niet onmiddellijk – in de zin van volledig aan de hand van de uiterste wil en de op het ogenblik van het overlijden van de erflater bestaande omstandigheden – worden geïdentificeerd. Hoeft men nog niet te bestaan op het moment dat de nalatenschap openvalt, dan hoeft men op dat moment ook niet onmiddellijk identificeerbaar te zijn. Biedt dit evenwel ook ruimte voor wilsdelegatie? Ten aanzien van deze vraag zouden twee opvattingen kunnen worden verdedigd, die ik hierna schets.

1. Men kan betogen dat de uitzonderingen op de bestaanseis van art. 4:56 leden 2-4 BW weliswaar mee kunnen brengen dat de identiteit van deze groep van bloedverwanten op het moment van erflaters overlijden niet onmiddellijk, in de zin van op het moment van erflaters overlijden bestaande omstandigheden, hoeft vast te staan, maar dat dit toch niet betekent dat een ander deze identiteit nader kan bepalen. Ofwel: de eis van onmiddellijke identificeerbaarheid geldt toch ook in enig opzicht voor de uitzonderingen op de bestaanseis van art. 4:56 leden 2-4 BW. Namelijk in het opzicht dat de identiteit van de in art. 4:56 leden 2-4 BW genoemde groep van bloedverwanten wél volledig moet kunnen worden bepaald (weliswaar na erflaters overlijden) aan de hand van de uiterste wil en zodoende door de erflater moet zijn bepaald (en niet tevens door anderen). Dit omdat er ook ten aanzien van de uitzonderingen van art. 4:56 leden 2-4 BW sprake blijft van een erfstelling. En voor de erfstelling gelden de woorden ‘daarbij aangewezen’ (art. 4:115 BW). Een gedachte hierbij zou dan kunnen zijn dat met behulp van art. 4:56 leden 2-4 BW niet indirect moet kunnen worden bewerkstelligd, wat art. 4:115 BW juist verbiedt. Zo is het op grond van art. 4:115 BW niet mogelijk om een erfstelling te maken waarbij de erflater tot erfgenaam benoemt: ‘diegene van mijn neefjes (de afstammelingen van mijn broer) die X – gelet op hun behoeftigheid – aanwijst’. Zou het vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid niet gelden voor art. 4:56 leden 2-4 BW dan zou de erflater, die een dergelijke erfstelling wel wil maken, het volgende kunnen bepalen: ‘Ik benoem tot mijn bezwaarde mijn broer Jan. Het bezwaar eindigt zes maanden na mijn overlijden. Tot verwachters benoem ik de afstammelingen van Jan, die X op het moment dat het bezwaar eindigt – gelet op hun behoeftigheid – aanwijst.’ Op deze manier kan het bepaalde in art. 4:115 BW worden ontgaan. Maar kiest de wetgever hier niet indirect voor door de uitzonderingen van art. 4:56 leden 2-4 BW, met betrekking tot een bepaalde groep van bloedverwanten, in de wet op te nemen?

2. Men zou kunnen betogen dat de wetgever met de uitzonderingen op de bestaanseis van art. 4:56 leden 2-4 BW impliciet ook een uitzondering maakt op het vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid als bedoeld in art. 4:115 BW en het daarmee mogelijk maakt dat een ander dan de erflater – binnen de kaders van art. 4:56 leden 2-4 BW – de erfgenaam/verwachter aanwijst. In het oog springt immers dat de in art. 4:56 leden 2-4 BW genoemde uitzonderingen op de bestaanseis betrekking hebben op een (in hoedanigheid) afgebakende groep van personen, namelijk bepaalde bloedverwanten.4 Vergelijk hiermee de uitspraak van het Reichsgericht (paragraaf 3.3.5.1), waarin het erflater werd toegestaan om het aan haar nicht over te laten om tot erfgenaam aan te wijzen degene van haar zoons die zij het meest geschikt vond om het landgoed ‘zu bewirtschaften und in sozialem Geiste zu wirken’.5 Het betrof hier eveneens een afgebakende groep van potentiële erfgenamen.6 Wellicht dat een dergelijke afgebakende groep voor voldoende bepaaldheid kan zorgen? Men zou namelijk kunnen betogen dat de tweetrapserfstelling een bijzondere erfstelling is met een eigen aard, het betreft immers een erfstelling onder voorwaarde, en met een eigen bepaaldheidsvereiste voor de in art. 4:56 leden 2-4 BW genoemde personen. Het voorwaardelijke karakter brengt mee dat erflaters (primaire) rechtsopvolger(s) – de bezwaarde(n) – bij het openvallen van de nalatenschap steeds bepaald zal (zullen) zijn.

Voor rechtsonzekerheid met betrekking tot de onmiddellijke opvolging na erflaters overlijden hoeft dan ook niet te worden gevreesd.7

Omdat de in art. 4:56 leden 2-4 BW bedoelde personen op het moment dat de nalatenschap openvalt niet hoeven te bestaan, hoeven zij op dat moment evenmin onmiddellijk identificeerbaar te zijn en hoeven zij zodoende ook niet door erflater volledig te zijn bepaald. Hetgeen tevens ruimte kan bieden om de uiteindelijke verwachters door een ander te laten bepalen. Bijvoorbeeld de bezwaarde erfgenaam X of een derde Y. Op grond van het bepaalde in art. 4:56 leden 2-4 BW zou de erflater dan een tweetrapserfstelling kunnen maken met als verwachters: ‘De afstammelingen van mijn broer, die naar het oordeel van X of Y daarvoor, gelet op hun behoeftigheid, het meest in aanmerking komen’.

Op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat en het bezwaar eindigt, geldt de bestaanseis overigens weer wel (art. 4:137 BW). Men zou zo bezien mijns inziens dan ook moeten verdedigen dat, omdat het een erfstelling betreft en een onmiddellijke overgang (art. 4:115 BW), op dat moment ook weer een eis van onmiddellijke identificeerbaarheid geldt.8 Dat betekent dat de bezwaarde X of derde Y niet een persoon tot verwachter kan roepen na het moment waarop de voorwaarde in vervulling gaat, doch enkel tot dat moment. En dat zij voorts niet tot verwachter kunnen roepen, ‘de persoon die binnen nu en twee jaar de Nobelprijs voor de vrede wint’. De voorwaarde dient naar mijn mening dan ook zo door erflater te zijn verwoord dat deze mogelijkheden zijn uitgesloten.

Dat de uitzonderingen op de bestaanseis voor de personen als bedoeld in art. 4:56 leden 2-4 BW het mogelijk kunnen maken dat een ander dan erflater deze personen aanwijst, lijkt impliciet te worden bevestigd door de zinsnede ‘of op een eerder tijdstip’ in art. 4:56 leden 2-4 BW (zie ook art. 4:141 BW). De minister merkt in dit kader op dat:

Indien erflater in zijn uiterste wil de bevoegdheid aan de bezwaarde toekent om te bepalen op welk tijdstip het bezwaar zal eindigen, kan de bezwaarde hiermee de verwachters, al dan niet onbewust, (definitief) vaststellen. De bezwaarde kan door het vaststellen van het moment waarop de voorwaarde in vervulling gaat namelijk indirect ongeboren verwachters buiten spel zetten.10

Kort samengevat brengen de uitzonderingen in art. 4:56 leden 2-4 BW op de bestaanseis, strikt genomen, met zich dat voor deze uitzonderingen ook de eis van onmiddellijke identificeerbaarheid niet geldt. Of dit ook betekent dat wilsdelegatie is toegestaan, is niet eenvoudig te zeggen. Er kunnen twee opvattingen worden verdedigd, die ik hiervoor heb geschetst. Indien men de opvatting aanhangt dat de tweetrapserfstelling geen bijzondere aard kent en een gewone erfstelling is, dan dient men aansluiting te zoeken bij het bepaalde in art. 4:115 BW en wilsdelegatie niet toe te staan. Betoogt men evenwel dat in het voorwaardelijke karakter van de erfstelling een bijzondere aard gelegen is en dat hierbij een eigen bepaaldheidsvereiste past, dan zouden er binnen de kaders van art. 4:56 leden 2-4 BW wel mogelijkheden voor wilsdelegatie zijn. Wellicht dat een speurtocht naar de rechtvaardiging van de eis van onmiddellijke identificeerbaarheid hierover meer opheldering kan geven.

De rechtvaardiging van de eis van onmiddellijke identificeerbaarheid van testamentaire erfgenamen vloeit voort uit het feit dat een erfstelling een verkrijging onder algemene titel inhoudt (hetgeen expliciet uit art. 3:80 lid 2 BW en impliciet uit art. 4:115 BW volgt).11 Dat is zo bij de gewone erfstelling (art. 4:115 BW) evenals bij de tweetrapserfstelling (art. 4:141 BW). Laatstgenoemde is immers niets anders dan een erfstelling, zij het een onder voorwaarde. Zo bezien lijkt, met betrekking tot de hierboven geschetste opvattingen, dan ook het pleit ten nadele van de tweede opvatting te worden beslecht. Maar waarom noodzaakt een verkrijging onder algemene titel tot een vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid?

In de onderstaande subparagraaf ga ik nader in op de rechtvaardiging van de eis van onmiddelijke identificeerbaarheid. Het vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid is immers van essentieel belang voor de mate van bepaaldheid ten aanzien van de erfstelling. Het vereiste brengt mee dat de erflater zijn erfgenamen zelf moet bepalen en dit niet aan een ander kan overlaten. Met dit gegeven kan art. 4:115 BW overigens, mijns inziens, worden beschouwd als de Nederlandse variant van § 2065 II BGB. Zoals we in paragraaf 3.3.4 zagen, geldt het verbod van § 2065 II BGB namelijk in feite enkel onverzwakt voor de erfstelling. Ten aanzien van het legaat en de last (evenals ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de uiterste wil en de verdeling van de nalatenschap) zijn namelijk wettelijke uitzonderingen op § 2065 II BGB gemaakt.12