4.8 Eigen opvatting

Het uitgangspunt voor het vaststellen van het daderschap van de rechtspersoon is indirect daderschap. In specifieke gevallen kan het daderschap ook vastgesteld worden zonder de identificatie van een specifieke gedraging van een identificeerbare functionaris. In een dergelijk geval is mijns inziens sprake van een meer directe vorm van daderschap. Dit is echter geen toestandstoerekening. Het daderschap in de zin van art. 6:162 BW blijft aansluiten bij een gedraging. Ik licht mijn opvatting toe aan de hand van verschillende gevallen.

Ten eerste kan de schade het gevolg zijn van een enkele, identificeerbare, fysieke gedraging van een enkele, identificeerbare functionaris. Dit is de klassieke vorm van toerekening en deze vorm heb ik hierboven aangeduid als ‘indirect daderschap’. Een klassiek voorbeeld is het eerdergenoemde arrest Opsluiting in vriescel.1 Indien vaststaat dat een fysieke actor een schadeveroorzakende gedraging heeft verricht, kan de rechter onderzoeken of deze gedraging heeft te gelden als gedraging van de rechtspersoon. Hierbij kan hij gewicht toekennen aan de in paragraaf 3.5 genoemde omstandigheden. De positie van de handelende actor speelt hierbij een grote rol.

Ten tweede kan de schade het gevolg zijn van een enkele, identificeerbare gedraging van een individuele functionaris, waarbij niet kan worden vastgesteld welke specifieke functionaris de gedraging heeft verricht. Een voorbeeld is een reputatieschendende mededeling over een concurrent, die is verstuurd vanaf een zakelijk e-mailadres, zonder dat voor de derde duidelijk is welke functionaris de email heeft opgesteld. In dat geval kan worden geabstraheerd van de persoon van de functionaris. Partijen hoeven niet een heel andere aanpak te hanteren dan bij het eerste geval. Een verschil is evenwel dat mogelijk minder feiten ter beschikking staan om te beoordelen of de gedraging heeft te gelden als gedraging van de rechtspersoon. Zo kan het zijn dat er geen informatie is over de formele positie van de functionaris, waardoor er meer gewicht toekomt aan de overige factoren.2 Omstandigheden die voor toerekening zouden kunnen pleiten, zijn: de omstandigheid dat een zakelijk e-mailadres is gebruikt;3 de omstandigheid dat het logo van de rechtspersoon is gebruikt; de omstandigheid dat hierdoor een zeker vertrouwen is gewekt bij de derde; de omstandigheid dat de rechtspersoon profijt heeft gehad van de e-mail; de omstandigheid dat het gaat om mededelingen over een concurrent die vergelijkbare bedrijfsactiviteiten uitvoert; en een bedrijfscultuur waarin een hardvochtige competitie met concurrenten normaal werd geacht of zelfs werd gestimuleerd.

In het derde geval is sprake van een samenstel van gedragingen van een individuele functionaris, zoals meerdere uitlatingen van gelijke strekking op verschillende momenten of het onjuist controleren van het productieproces op verschillende momenten. Het vierde geval is vergelijkbaar, met als enig verschil dat het voor de benadeelde niet duidelijk wordt welke functionaris de uitlatingen heeft gedaan of het productieproces heeft gecontroleerd. Het niet kunnen identificeren van de individuele functionaris hoeft geen obstakel te zijn voor het vaststellen van het daderschap. Wel kan het zijn dat er minder feiten ter beschikking staan om het daderschap vast te stellen. In dat geval wegen de omstandigheden die minder te maken hebben met de persoon van de functionaris zwaarder. Omstandigheden die meer gewicht in de schaal leggen, zijn onder andere: de plek waar de gedraging is verricht; de omstandigheid dat de controle van het productieproces in de fabriek plaatsvond); de omstandigheid dat de rechtspersoon voordeel heeft gehad van de uitlatingen of het achterwege laten van controles; de invloed van de bedrijfspolitiek of bedrijfscultuur op de uitlatingen of het versnellen van controles.4

Ook het feit dat het gaat om een samenstel van gedragingen in plaats van een individuele gedraging hoeft geen obstakel te vormen. Het moet echter wel gaan om gedragingen van gelijke aard, die geculmineerd kunnen worden. Het resultaat is een ‘cumulatie van gedragingen’.5 Wanneer een dergelijke cumulatie kan optreden, is niet in algemene zin te zeggen. Omstandigheden die een rol kunnen spelen zijn: de gelijkenissen qua inhoud, aard, strekking, duur, frequentie, locatie en de omstandigheden waaronder de gedraging heeft plaatsgevonden. Zo meen ik dat een ‘cumulatie van uitlatingen’ kan plaatsvinden, indien de verschillende uitlatingen hetzelfde onderwerp betreffen, op vergelijkbare media of op vergelijkbare evenementen zijn geuit en vergelijkbaar zijn qua grievendheid. Cumulatie van uitlatingen ligt in mijn ogen minder voor de hand indien de verschillende uitlatingen verschillende personen betreffen of gericht zijn tot een ander heel ander publiek.

In het vijfde geval is sprake van een samenstel van gedragingen van meerdere functionarissen. In dat geval kan de rechter onderzoeken of cumulatie van de gedragingen mogelijk is. Dit is echter alleen mogelijk indien de gedragingen van gelijke aard zijn en indien de positie van de functionarissen gelijk is. Op deze wijze ontstaat een ‘collectieve handeling’ die de rechtspersoon kan worden toegerekend.

In het zesde geval is sprake van een samenstel van gedragingen van meerdere functionarissen die niet zijn te identificeren of is sprake van een handeling die niet goed is terug te leiden tot individualiseerbaar menselijk handelen. Te denken valt aan vliegenoverlast als gevolg van (bedrijfsmatige) plasticverwerking6 of klimaatschade als gevolg van een bepaald beleid. Het gaat hier om gevallen van arbeidsdeling of zogenaamde ‘structurele fouten’.7 In de literatuur is betoogd dat in dit geval het daderschap kan worden geconstrueerd aan de hand van een toestandstoerekening of door het aannemen van organisatieplichten.

De benadering van de toestandstoerekening lijkt op het eerste gezicht aanlokkelijk. De vraag is dan niet of de gedraging volgens de maatschappelijke verkeersopvattingen is toe te rekenen aan de ondernemer, maar of de toestand is toe te rekenen. Onder ‘toestand’ moet een feitelijke situatie worden verstaan en niet een normatieve situatie.8 Bij milieuverontreiniging gaat het bijvoorbeeld om de feitelijke aanwezigheid van niet-natuurlijke stoffen in het milieu. Bij geluidshinder gaat het om de feitelijke decibelverhoging.9 Niet elke toestand kan echter voor rekening komen van de ondernemer. Dit zou een te grote uitdijing van de aansprakelijkheid tot gevolg hebben. Twee beperkingen moeten volgens deze opvatting worden aangebracht. Ten eerste moet het gaan om een onrechtmatige toestand. Ten tweede – in het kader van het daderschap belangrijker – moet de toestand toe te rekenen zijn aan de ondernemer. Waar bij de kwalitatieve aansprakelijkheden als toerekeningscriterium (in het kader van het normadressaatschap) bijvoorbeeld ‘bedrijfsmatig gebruik’ of ‘produceren’ wordt gehanteerd, zou bij de onrechtmatige daad als toerekeningscriterium moeten worden gehanteerd of de toestand een neveneffect is van ‘de normale bedrijfsuitoefening’.10 Onder ‘normale bedrijfsuitoefening’ vallen de ‘kernactiviteiten’11 van de onderneming en de activiteiten waarmee de ondernemer naar buiten treedt. Met andere woorden, het toerekeningscriterium is ‘het uitvoeren van de ondernemingsactiviteiten’. In wezen ontstaat zo een verkapte vorm van aansprakelijkheid voor gevaarlijke activiteiten.12

Ik heb mijn bedenkingen bij deze toestandstoerekening. Door een toestandstoerekening ontstaat een situatie die vergelijkbaar is met de kwalitatieve aansprakelijkheden. Het gaat dan immers niet meer om een gedraging die normschendend is, maar om een toestand die normschendend is.13 Er kan dan moeilijk worden gesproken over ‘daderschap’, omdat bij afwezigheid van een daad alleen nog sprake kan zijn van ‘normadressaatschap’.14 Dit is lastig verenigbaar met art. 6:162 BW. Het begrip ‘plegen’ uit art. 6:162 BW wordt daarmee erg opgerekt. Bovendien vervalt het kenmerkende aspect van art. 6:162 BW: het schenden van een gedragsnorm. Ik vraag mij af of met het accepteren van een toestandstoerekening binnen het daderschapscriterium van art. 6:162 BW niet een verkapte kwalitatieve aansprakelijkheid wordt gevestigd. Dit is dogmatisch gezien geen fraaie oplossing.15

In de literatuur is daarnaast aangevoerd dat het daderschap in gevallen van arbeidsdeling vastgesteld kan worden aan de hand van (de schending van) een organisatieplicht.16 De schending van een organisatieplicht kan mijns inziens echter niet dienstdoen als daderschapscriterium. Hiervoor zijn twee argumenten aan te dragen.

Ten eerste is de daderschapsconstructie aan de hand van organisatieplichten dogmatisch onjuist. De Hoge Raad heeft in het Babbel-arrest uitgemaakt dat de maatschappelijke verkeersopvatting geldt als daderschapscriterium. Zoals ik eerder heb betoogd, kunnen gedragsnormen niet gelijkgesteld worden met verkeersopvattingen. Zij zijn van fundamenteel andere aard.17 Het schenden van een organisatieplicht kan overigens wel een indicatie vormen dat de aangesproken partij toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld.18 Met andere woorden, de organisatieplicht kan wel worden aangewend om te bepalen of sprake is van een normschending, maar met het daderschap heeft dit niets te maken. Ik licht dit toe aan de hand van een uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch uit 2007 over het door Organon geproduceerde anticonceptiemiddel Implanon.19

Implanon is een staafje dat het hormoon etonogestrel afgeeft en onder de huid wordt ingebracht door middel van een speciaal ontworpen wegwerpapplicator. Vijftien vrouwen zijn, nadat zij dachten dat hun arts het staafje had ingebracht, toch zwanger geworden. Onderzoekers hebben geen implanonstaafje of etonogestrelsporen kunnen traceren in hun lichamen. De vrouwen stelden de producent van Implanon, Organon, aansprakelijk20 en bepleitten dat sprake was van een ontwerpgebrek, omdat het staafje niet in de applicator had gezeten of eruit was gevallen.21 Organon voerde in hoger beroep aan dat “het gezien het productieproces van Organon zeer onaannemelijk is” dat het staafje niet in de applicator heeft gezeten.22 Organon ontleende aan de wijze waarop zij haar productieproces had ingericht een argument dat geen sprake was van een ontwerpgebrek. Het hof ging hierin mee. Het naleven van een organisatieplicht (het op juiste wijze organiseren van het productieproces) leidde tot het oordeel dat niet toerekenbaar onrechtmatig was gehandeld. Het naleven van de organisatieplicht zegt verder niets over het daderschap. Dat is ook niet vreemd, want bij productaansprakelijkheid gaat het niet om een daad (en daderschap), maar om een toestand en normadressaatschap. Het al dan niet naleven van een organisatieplicht is onder omstandigheden wel van belang voor de vaststelling van de onrechtmatigheid of de toerekenbaarheid. Deze problematiek behandel ik in hoofdstuk 6.

Ten tweede laat het Duitse recht zien dat met het aannemen van een organisatieplicht het daderschap van de rechtspersoon niet komt vast te staan. De vraag naar het daderschap verplaatst zich slechts. De vraag rijst namelijk hoe het daderschap van die organisatieplicht (de handeling van het organiseren van de organisatie) moet worden vastgesteld. De discussie in de Duitse literatuur toont aan dat het daderschap van de organisatieplicht wordt vastgesteld aan de hand van een toestandstoerekening of via de toerekening van handelingen van fysiek verrichters aan de rechtspersoon. In het geval van een organisatieplicht is de dader doorgaans het bestuur of een leidinggevend orgaan.23

Zoals hierboven aangegeven, ben ik geen voorstander van een toestandstoerekening als daderschapscriterium. De in de Duitse literatuur genoemde tweede oplossing vind ik wel overtuigend. De feitelijk verrichter van de organisatiehandeling is het bestuur of een leidinggevend orgaan, welke handeling vervolgens wordt toegerekend aan de rechtspersoon. Het resultaat is dat de rechtspersoon dader is van een organisatiehandeling en daarmee dader van een organisatieplicht. Of de rechtspersoon deze organisatieplicht heeft geschonden is dan een tweede vraag. Het schenden van een organisatieplicht leidt overigens niet automatisch tot schadeplichtigheid.24 Het is belangrijk voor ogen te houden dat de organisatieplicht slechts ‘accessoir’ is aan de ‘primaire’ zorgplicht. Het aannemen van het daderschap van de zorgplicht kan wellicht relatief makkelijk worden aangenomen, maar het aannemen van een normschending zal minder makkelijk zijn, dan in geval van schending van een ‘primaire’ zorgplicht.

Het in paragraaf 4.4 genoemde arrest PLEM/PSP, over het zonder toestemming plakken van aanplakbiljetten en muurkranten van de PSP op transformatorhuisjes en laagspanningsverdeelkasten van PLEM, kan de verhouding tussen ‘primaire’ zorgplicht en organisatieplicht verduidelijken.25 In deze zaak kunnen drie verschillende gedragingen worden geïdentificeerd:26 het plakken van de biljetten en muurkranten; het vervaardigen en verstrekken aan leden of sympathisanten; en het organiseren van de plakactiviteiten. De Hoge Raad besteedt alleen (summierlijk) aandacht aan het daderschap van de plakactiviteiten. Hij overweegt slechts dat het plakken van de biljetten niet in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van PSP zelf hebben te gelden. Een nadere toelichting ontbreekt. Ik meen dat het hier gaat om een meervoudige gedraging (het meermaals plakken van het promotiemateriaal door (waarschijnlijk) meerdere functionarissen). De beoordeling van de gedraging als één gedraging van de rechtspersoon (cumulatie van gedragingen) is hier gerechtvaardigd, omdat het gaat om gedragingen van gelijke aard. Het materiaal dat wordt opgeplakt is identiek en de plekken waarop het materiaal is aangebracht zijn gelijk. De vervolgvraag is of deze cumulatieve gedraging kan worden toegerekend aan PSP. Aangezien niet duidelijk is wie de aanplakbiljetten en muurkranten hebben aangebracht, kan aan de omstandigheid ‘de positie van de functionaris’ weinig gewicht worden toegekend. Er zijn daarnaast weinig aanknopingspunten om te oordelen dat het plakken aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Het enkele feit dat de naam van PSP op de posters staat of dat zij voordeel heeft van de plakactiviteiten is niet genoeg. Bovendien was het niet voorzienbaar dat de leden of de sympathisanten deze posters op de transformatorhuisjes zouden plakken.27

Hoewel de Hoge Raad en de rechtbank wel zijn ingegaan op de vraag of het verspreiden van het promotiemateriaal en het organiseren van de plakactiviteiten door PSP onrechtmatig is, staan zij niet stil bij het daderschap van deze gedragingen. Ik meen dat het bestuur of een leidinggevend orgaan feitelijk verrichter is van deze gedragingen (het organiseren van de plakactiviteiten dan wel het verspreiden van promotiemateriaal) en dat er impliciet wordt aangenomen dat deze feitelijke verrichtingen juridisch aan de vereniging zijn toe te rekenen. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat deze gedragingen niet onrechtmatig zijn. Het enkele verspreiden van promotiemateriaal (of het organiseren van de plakactiviteiten) is alleen onrechtmatig indien sprake is van ‘bijkomende omstandigheden’. In casu voerde PLEM aan dat het plakken in het voordeel van PSP was en dat dit ‘profijt’ gold als bijkomende omstandigheid. De Hoge Raad ging hier terecht niet in mee. Ook was het niet voorzienbaar dat de verspreiding van de biljetten zou leiden tot de onrechtmatige eigendomsaantasting van een derde. Opmerkelijk is dat deze omstandigheden (het hebben van profijt, de voorzienbaarheid van de gedraging) ten aanzien van de primaire gedraging (de plakactiviteiten) worden meegenomen in het kader van de vaststelling van het daderschap, terwijl deze omstandigheden ten aanzien van de organisatiehandelingen worden meegenomen in het kader van de onrechtmatigheid. Het resultaat is gelijkluidend: PSP is niet aansprakelijk.

Een andere route is om aan de schade een (fictieve) beleidshandeling ten grondslag te leggen. Deze route lijkt bijvoorbeeld eveneens te worden gevolgd als het gaat om klimaatschade.28 In de kern genomen gaat het er dan om of de schade een typisch neveneffect is van de bedrijfsactiviteiten. Of de schade een typisch neveneffect is, kan vastgesteld worden aan de hand van: de waarschijnlijkheid dat het effect optreedt bij het uitoefenen van de bedrijfsactiviteiten en de verwijderdheid van de bedrijfsactiviteiten van de schade. Bij het hiervoor genoemde geval van vliegenoverlast gaat het dan bijvoorbeeld om de waarschijnlijkheid dat het aantal vliegen toeneemt als gevolg van plasticverwerking, waarbij eveneens het type plastic, de specifieke verwerking en de samenhangende activiteiten, zoals het vervoer van oud plastic, van belang is.

Of het gaat om activiteiten die behoren tot de ‘normale bedrijfsactiviteiten’ kan vastgesteld worden aan de hand van de activiteiten waarmee het bedrijf naar buiten treedt (bijvoorbeeld op de website, in reclamemateriaal, in het register van de Kamer van Koophandel, in de statuten) en de feitelijke activiteiten (de verhouding van deze activiteiten tot eventuele andere ondernemingsactiviteiten, de frequentie, de omvang, de toename van activiteiten en of het bedrijf financieel afhankelijk is van deze activiteiten).29 Deze benadering is op het eerste gezicht nauw verwant aan de hiervoor genoemde toestandstoerekening. Het verschil is echter dat niet een toestand wordt toegerekend, maar er een fictieve handeling van het bestuur of een ander leidinggevend orgaan wordt geformuleerd die vervolgens wordt toegerekend aan de rechtspersoon. In essentie gaat het dan nog om indirect daderschap, maar er is wel sprake van een zekere abstrahering van het feit dat er geen handelende functionaris is aan te wijzen. Ik zou dit echter geen direct daderschap willen noemen.