5.2.2.5 Onzakelijke lening

Indien een crediteur een geldlening heeft verstrekt aan een gelieerde debiteur terwijl een onafhankelijke derde de geldlening zonder dat zekerheid is gesteld, niet zou zijn aangegaan, is behoudens bijzondere omstandigheden sprake van een onzakelijke lening.1 Een eventueel verlies op een onzakelijke lening is niet aftrekbaar. In de woorden van de Hoge Raad: ‘Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’2

Wat is het lot van de rente op een onzakelijke lening? In BNB 2004/265c* heeft de Hoge Raad zich in algemene bewoordingen uitgesproken over het geval waarin een moedermaatschappij het recht had prijsgegeven om haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening. De Hoge Raad overwoog: ‘Indien (...) het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst.’3 Wordt deze overweging naar analogie toegepast op de onzakelijke lening, dan mogen de gevolgen daarvan de fiscale winst niet raken. De rente op een onzakelijke lening zou dan niet aftrekbaar zijn voor de debiteur en, mits de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, niet belastbaar voor de crediteur.

Wanneer de verstrekking van een onzakelijke lening zich inderdaad zou afspelen in de kapitaalsfeer, moet de lening afhankelijk van de omstandigheden van het geval als een kapitaalstorting dan wel een winstuitdeling worden aangemerkt. In BNB 2007/104c* heeft de Hoge Raad echter voor de toepassing van de kapitaalsbelasting beslist dat een geldverstrekking die door een onafhankelijke derde zonder dat zekerheid was gesteld niet zou hebben plaatsgevonden, is te beschouwen als een lening. Ook in BNB 2001/265*4 dat betrekking heeft op de vennootschapsbelasting lijkt de Hoge Raad ervan uit te gaan dat de onzakelijke lening als vreemd vermogen is aan te merken.

Kennelijk wil de Hoge Raad de onzakelijke lening niet als een kapitaalverstrekking dan wel een winstuitdeling aanmerken. Alleen de gevolgen die verbonden zijn aan het debiteurenrisico spelen zich af in de kapitaalsfeer.5 Blijkbaar wenst de Hoge Raad aan de situatie waarin een crediteur een onzakelijke lening heeft verstrekt aan een gelieerde debiteur vergelijkbare fiscale gevolgen te verbinden als aan het geval waarin een onafhankelijke derde een identieke lening wil verstrekken aan de debiteur met dien verstande dat wel zekerheid is gesteld. De gevolgen van de (onzakelijke) garantie hebben dan geen invloed op de winst van de debiteur en de garantiegever (de crediteur van de onzakelijke lening). De rente komt echter wel in aanmerking.6

De benadering van de Hoge Raad doet gekunsteld aan omdat de fiscale afwikkeling van het debiteurenrisico wordt ontkoppeld van de rest van de lening, terwijl het daarmee onlosmakelijk is verbonden. De Hoge Raad fingeert dat een onafhankelijke derde slechts het debiteurenrisico niet had willen lopen, terwijl in feite geen onafhankelijke derde kan worden gevonden die onder dezelfde voorwaarden een lening had willen verstrekken. Naar mijn mening had hij er daarom beter aan gedaan om de onzakelijke lening als een kapitaalverstrekking dan wel een winstuitdeling te behandelen.7