Rb. Oost-Brabant, 18-08-2016, nr. 5216946

Een vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als hoogst waarschijnlijk is dat eenzelfde vordering in een gewone procedure zal slagen en eiser er een spoedeisend belang bij heeft dat op zo'n vonnis vooruitgelopen wordt.

Het spoedeisend belang is niet betwist maar volgt ook uit de aard van de vordering.

De vordering om [werknemer] opnieuw tewerk te stellen moet worden afgewezen. Volgens het door ASAS International overgelegde en in zoverre door [werknemer] niet betwiste uittreksel uit het Handelsregister d.d. 17 april 2015 is [werknemer] (gezamenlijk bevoegd) bestuurder van ASAS International. Ingevolge het derde lid van artikel 2:244 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen vennootschap en bestuurder door de rechter niet worden uitgesproken. Zoals door ASAS International terecht is betoogd, stuit de vordering tot tewerkstelling hierop af.

Vervolgens moet worden beoordeeld of artikel 7:667 lid 4 BW meebrengt dat voor beëindiging van de (voor bepaalde tijd voortgezette) arbeidsovereenkomst opzegging vereist is. Nu tussen partijen in geschil is of deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geëindigd per 20 april 2016, zijn op deze zaak de bepalingen van de Wet Werk en Zekerheid, zoals deze gelden sinds 1 juli 2015, van toepassing. Van uitzonderingen zoals vermeld onder de artikelen XXII en verder van het overgangsrecht is niet gebleken.

Artikel 7:667 lid 4 BW bepaalt, kort gezegd en voor zover hier van belang, het volgende. Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door opzegging door de werkgever of ontbinding door de rechter is geëindigd, aansluitend is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is voor de beëindiging van die opvolgende arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. Het doel van deze regeling is aan de werknemer de aan het vereiste van opzegging verbonden ontslagbescherming te bieden in gevallen waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na haar beëindiging tijdelijk wordt voortgezet.

Artikel 7:667 lid 5 BW bepaalt, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat het voorgaande ook geldt indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn.

Vast staat, dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen ASAS Otomotiv en [werknemer] met wederzijdse instemming is geëindigd en is voortgezet door een (eenmalig verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen ASAS International en [werknemer] . Omdat volgens [werknemer] geen voorafgaande opzegging heeft plaatsgehad en ASAS International de opvolgend werkgever is van ASAS Otomotiv meent [werknemer] dat op grond van voormelde wettelijke bepalingen de arbeidsovereenkomst onverminderd voortduurt zodat hij ook na 20 april 2016 aanspraak heeft op loon.

Het verweer van ASAS International, dat wel degelijk sprake is geweest van een opzegging, wordt verworpen. [werknemer] heeft de ontvangst van de brief d.d. 8 maart 2016 gemotiveerd betwist en uit het e-mailbericht van 15 maart 2016 kan niet anders worden afgeleid dan dat het einde van de arbeidsovereenkomst per 20 april 2016 is aangezegd en dat geen sprake is geweest van opzegging. Dat volgt overigens ook uit eerdergenoemde brief van 8 maart 2016: "Hereby we inform you that your employment contract expires on 20/04/2016 and will not be extended." [onderstreping kantonrechter]. Met deze woorden is onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht, dat het einde van de arbeidsovereenkomst zou moeten worden bewerkstelligd door de wet (het van rechtswege eindigen door het verstrijken van de overeengekomen duur) en niet door een opzegging. Er is dus sprake van een aanzegging als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW en niet van een opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW. Aan een onmiskenbare en ook als zodanig bedoelde aanzegging kan niet achteraf alsnog het karakter van een opzegging worden toegekend.1.

Anders dan ASAS International meent, zijn dus ook de bepalingen van artikel 7:686a BW (indiening bij verzoekschrift) en met name de in lid 4 aanhef en sub a genoemde vervaltermijn van twee maanden niet van toepassing.

Vervolgens moet worden beoordeeld of ASAS International is te beschouwen als opvolgend werkgever van ASAS Otomotiv, hetgeen door eerstgenoemde is betwist. Volgens ASAS International is sprake van een andere functie en andere arbeidsvoorwaarden zodat niet gesproken kan worden van opvolgend werkgeverschap.

In dit verband wordt allereerst opgemerkt, dat tussen partijen niet in geschil is dat ASAS International en ASAS Otomotiv behoren tot een groep van vennootschappen als bedoeld in artikel 2:24b BW. Het enkele feit dat ASAS Otomotiv een vennootschap naar Turks recht is en dat op de arbeidsovereenkomst in Istanbul Turks recht van toepassing was staat niet in de weg aan toepasselijkheid van art. 7:667 BW.2.

ASAS International heeft aangevoerd, dat [werknemer] bij ASAS Otomotiv de functie van Managing Director vervulde, waarbij hij leiding gaf aan een aantal verkoopmanagers en andere werknemers; daarnaast hield hij zich bezig met de verkoop in binnenland (Turkije) en buitenland. Zijn bruto-salaris bedroeg € 3.185,85 per maand.

Bij ASAS International hield [werknemer] zich uitsluitend nog bezig met verkoopactiviteiten en niet meer met managementtaken; feitelijk was hij verkoopagent van ASAS Otomotiv voor Europa en om die reden is zijn functie in de arbeidsovereenkomst aangeduid als European Customer Coordinator.

In beide funties had [werknemer] een grote vrijheid van handelen.

[werknemer] heeft het standpunt van ASAS International gemotiveerd betwist. Zowel bij ASAS International als bij ASAS Otomotiv was hij feitelijk werkzaam als Managing Director. Aan zijn werk zaten en zitten leidinggevende aspecten in die zin, dat hij ook bij zijn werk voor ASAS International gebruik maakt van en aanwijzingen/instructies geeft aan verkoopmedewerkers van ASAS Otomotiv bij klantenbezoeken, onderhandelingen en het afwikkelen van verkoopopdrachten. Met de verhuizing naar Nederland zijn zijn werkzaamheden niet veranderd en ook de klanten zijn niet geïnformeerd over een functiewijziging. Bij ASAS Otomotiv verdiende hij op 't laatst ongeveer

€ 5.800,00 netto. Het is juist dat in verband met de standplaatswijziging nieuwe salaris-afspraken zijn gemaakt, maar het totale netto-salaris bleef vrijwel ongewijzigd. Tegen de functieaanduiding European Customer Coordinator heeft hij (tevergeefs) bezwaar gemaakt.

Op grond van voormelde partijstandpunten is de kantonrechter voorshands van oordeel, dat ASAS International onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en onderbouwd, dat de werkzaamheden die [werknemer] voor haar verricht aanmerkelijk verschillen van die voor ASAS Otomotiv. De werkzaamheden liggen wat betreft aard en vaardigheden en bijbehorende beloning zodanig in elkaars verlengde, dat ASAS International redelijkerwijs geacht moet worden de opvolgend werkgever van ASAS Otomotiv te zijn. Een striktere uitleg van het begrip "opvolgende arbeidsovereenkomst" verdraagt zich in dit geval in redelijkheid niet met de door de wetgever in artikel 7:667 leden 4 en 5 BW beoogde ontslagbescherming3..

Omdat sprake is van opvolgend werkgeverschap was voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ASAS International voorafgaande opzegging nodig. Nu die opzegging er niet geweest is, duurt de arbeidsovereenkomst onverminderd voort.

Het (qua hoogte door ASAS International niet weersproken) loon vanaf 20 april 2016, zijnde een bedrag van € 15.922,24 bruto berekend tot 1 juli 2016, is toewijsbaar.

De gevorderde autokostenvergoeding zal worden afgewezen. Door ASAS International is onweersproken gesteld, dat alle door [werknemer] gedeclareerde onkosten aan hem zijn voldaan en dat hij slechts recht heeft op vergoeding van gemaakte onkosten. Door [werknemer] is onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat hij autokosten heeft gemaakt die niet zijn vergoed.

Ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging is door ASAS International niet betwist, dat in de periode van april 2015 tot 20 april 2016 het salaris regelmatig te laat is betaald: zij heeft het door [werknemer] als productie 7 bij dagvaarding overgelegde overzicht als zodanig niet betwist. De omstandigheid, dat [werknemer] pas ná 20 april 2016 aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke verhoging, doet niet af aan het feit dat ASAS International haar verplichting tot tijdige betaling van het loon heeft geschonden. Er zijn geen redenen genoemd waarom er niet op tijd betaald kon worden, dus er is ook geen reden voor matiging.

De wettelijke verhoging over de te late loonbetalingen tot 20 april 2016, door [werknemer] onweersproken berekend op € 12.655,00 bruto, is daarom toewijsbaar.

De wettelijke verhoging over het ná 20 april 2016 verschuldigde loon, door [werknemer] berekend op € 7.961,23 bruto, zal worden gematigd tot de helft (25 % van het verschuldigde loon) vanwege het tussen partijen gerezen meningsverschil over de noodzaak van voorafgaande opzegging. Toewijsbaar is daarom een bedrag van € 3.980,62 bruto.

De wettelijke rente over de hierboven genoemde en toegewezen bedragen is eveneens toewijsbaar. Gelet op de toegewezen bedragen (in totaal € 32.557,86) worden de buitengerechtelijke kosten, overeenkomstig het toepasselijke staffeltarief, toegewezen tot een bedrag van € 1.100,58, vermeerderd met de gevorderde rente.

Ter zake de kosten van conservatoire beslaglegging worden toegewezen de kosten van het verzoekschrift tot beslaglegging ad € 200,00, de kosten van het beslagexploot ad € 202,99 inclusief btw en het exploot van overbetekening ad € 81,59 inclusief btw.

ASAS International zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.