De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/8.2.4:8.2.4 'Point d'intérêt, point d'action' en absolute onmogelijkheid

De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/8.2.4

8.2.4 'Point d'intérêt, point d'action' en absolute onmogelijkheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Nakoming is absoluut onmogelijk als de prestatie fysiek niet meer kan worden volbracht, bijvoorbeeld omdat het nog te leveren unieke schilderij is verbrand. Blijvende absolute onmogelijkheid staat dan aan een veroordeling in de weg.1 Een schuldeiser die nakoming vordert van een prestatie die fysiek onmogelijk is, heeft geen belang, in de zin van art. 3:303, bij zijn rechtsvordering.2 Art. 3:303 luidt:

Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.

De rechter zal de vordering afwijzen,3 ook indien de schuldenaar zich niet op de absolute onmogelijkheid heeft beroepen, omdat de veroordeling niet kan leiden tot het doel waarop zij is gericht.4 De Franse rechter is om dezelfde reden niet bevoegd in geval van absolute onmogelijkheid een veroordeling tot nakoming te geven. Debily schrijft:5

Le juge ne peut ordonner l'exécution en nature lorsque ce remède ce heurte à une

(...) La satisfaction du créditeur étant définitivement compromise, il est inutile de reconnaltre au juge le pouvoir d'ordonner l'exécution en nature alors que le débiteur n' a plus les moyens d'y obéir.

De bevoegdheid tot ambtshalve afwijzing bestaat alleen als er sprake is van absolute onmogelijkheid. De rechter mag niet ambtshalve de relatieve onmogelijkheid (130%-richtlijn) aanvullen,6 omdat niet is uitgesloten dat de schuldenaar de prestatie alsnog vrijwillig verricht.

Als nakoming blijvend absoluut onmogelijk is, kan de rechter een op nakoming gerichte vordering ambtshalve afwijzen op grond van art. 3:303 waarin de regel 'point d'intérêt, point d'action' is gecodificeerd.

Het Nederlandse recht nadert op dit punt het Duitse recht, dat de rechter niet alleen toestaat, maar zelfs verplicht ambtshalve na te gaan of er sprake is van absolute onmogelijkheid (§ 275 Abs. 1). Indien de Duitse rechter een verhindering constateert die de nakoming in absolute zin onmogelijk maakt, moet hij de vordering afwijzen, omdat met het intreden van de verhindering de rechtsvordering tot nakoming van rechtswege vervalt.7 Het verschil tussen relatieve en absolute onmogelijkheid wordt naar Duits recht sterk aangezet door het processuele onderscheid tussen zogenaamde `Einreden' en `Einwenden'. Een verhindering die nakoming absoluut onmogelijk maakt, is een van rechtswege werkende `Einwende'. De Duitse rechter moet de `Einwende' ambtshalve toepassen.8 Indien daarentegen een schuldenaar zich van zijn nakomingsverplichting wenst te bevrijden omdat nakoming relatief onmogelijk is, dient hij zich hier uitdrukkelijk op te beroepen. De zogenaamde `Einrede' van de relatieve onmogelijkheid werkt niet van rechtswege en kan door de rechter evenmin ambtshalve worden toegepast. De rechter die de vordering tot nakoming wegens absolute onmogelijkheid afwijst, doet een declaratoire uitspraak. Het is de `Einwende', die de rechtsvordering doet tenietgaan, niet de rechterlijke uitspraak als zodanig. Dit in tegenstelling tot de constitutieve uitspraak waarbij de rechter de nakomingsvordering afwijst, omdat hij de schuldenaar geslaagd acht in zijn verweer (`Einrede') dat nakoming relatief onmogelijk is. In de Duitse Parlementaire Geschiedenis staat over de verhouding tussen absolute en relatieve onmogelijkheid (§ 275 Abs. 1):9

Ist dem Schuldner die Wiederbeschaffung der Leistung zwar theoretisch möglich, aber nur mit völlig indiskutablem Aufwand, liegt kein Fall des Absatzes 1 (absolute onmogelijkheid, DB), sondern ein Fall des Absatzes 2 (relatieve onmogelijkheid, DB) vor. Der Unterschied liegt lediglich darin, dass der Schuldner im ersten Fall laaft Gesetzes von der Leistung befreit ist, im zwei-ten dagegen eine Einrede erheben muss. Weitere Unterschiede ergeben sich nicht.

De absolute onmogelijkheid als ‘Einwende' maakt de route via art. 3:303 overbodig. Indien de rechtsvordering tot nakoming van rechtswege is vervallen, kan de schuldeiser niet slagen in de motivering van zijn stelplicht dát een verbintenis bestaat die de schuldenaar dient na te komen. De rechter zal de vordering dan ook reeds om die reden moeten afwijzen. Dat absolute onmogelijkheid de rechtsvordering (`Anspruch') tot nakoming doet vervallen, is duidelijk terug te lezen in § 275 Abs. 1 BGB:

Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

Van Opstall ging voor het Oud BW eveneens uit van het van rechtswege verval van het recht op nakoming bij absolute onmogelijkheid.10

Een beroep op de regel 'point d'intérêt, point d'action' is in dat geval niet nodig, omdat de vordering tot nakoming: bij ontstentenis van het recht tot handhaving waarvan de rechtsvordering zou moeten dienen, behoort (...) te worden afgewezen.

Hetzelfde geldt in Frankrijk:11

11 a toujours été admis que le droit à l'exécution en nature cesse lorsque celle-ci est devenue impossible.

Naar geldend kán de Nederlandse rechter bij absolute onmogelijkheid de vordering tot nakoming via art. 3:303 afwijzen. Zijn Duitse collega is hiertoe zelfs verplicht, omdat de rechtsvordering tot nakoming niet meer bestaat. De kwalificatie van absolute onmogelijkheid als van rechtswege werkende Tinwende' spreekt mij aan, omdat het de rechter verplicht de vordering af te wijzen als hij constateert dat nakoming absoluut onmogelijk is. Bij de aanwezigheid van een absolute verhindering met een blijvend belemmerend effect op de nakoming zou de Nederlandse rechter de vordering tot nakoming mijns inziens ook ambtshalve moeten afwijzen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.