4.2.3.2 Mate van causaliteit

Naast de wederrechtelijkheid van de gedraging, wordt ook de kracht van het causale verband wel aangevoerd als relevante factor in de proportionaliteitsafweging. Voor zover binnen het liberale strafrecht strafbaarstellingen van voorfasehandelingen al kunnen voldoen aan het ultimum remedium-beginsel, is meer terughoudendheid op zijn plaats naar mate de hypothetische causale keten (zie §2.2.2.2) die leidt tot schade zwakker is. Voor zover een relativering van het daadstrafrechtbeginsel en de causaliteitseis al op zijn plaats is (daarover §2.2), geldt dan als vuistregel dat de inzet van het strafrecht, als ultimum remedium, minder noodzakelijk en proportioneel is naar mate objectief gezien onzekerder is of de gedraging tot schadelijke gevolgen zal leiden. Op die manier valt ook te verklaren waarom de wetgever het (inmiddels geschrapte) verenigingsvereiste bij voorbereiding zag als een uiting van het ultimum remedium-beginsel. De kans op delictsvoltooiing zou volgens de wetgever namelijk – zoals gezegd – groter zou zijn indien een feit door meerdere personen zou worden gepleegd.1 Duidelijk is dan dat door het schrappen van het verenigingsvereiste ook het ultimum remedium-karakter van de voorbereidingsbepaling is verzwakt.

Er zal dus binnen het ultimum remedium-beginsel een ondergrens moeten worden aangebracht op de vereiste mate van gevaar voor schade.2 In zijn algemeenheid lijkt daarbij te gelden: hoe dichterbij de rechtsgoederenschending, des te eerder is aan het ultimum remedium-beginsel voldaan. De onzekerheid of een bepaalde gedraging tot schade zal leiden, zal doorgaans immers toenemen naar mate de causale keten langer is. Daarom zouden volgens Yoon rechtsgoederenschendingen die niet op korte termijn voorzienbaar zijn ook buiten het strafrecht moeten vallen.3 Die benadering is dogmatisch aantrekkelijk, omdat zij in wezen aansluit bij de causa proxima-theorie, die binnen het liberale daadstrafrechtbeginsel eerder ook een belangrijke rol speelde.4 De toepassing daarvan heeft tot gevolg dat de noodzaak tot inzet van het strafrecht bij de voltooide poging in zijn algemeenheid eenvoudiger te rechtvaardigen is dan bij de onvoltooide poging. Strafbaarstellingen van terroristische misdrijven waarbij niet eens abstract gevaar vereist is – zoals (poging tot en voorbereiding van) uitlokking van terrorisme, werving voor terrorisme en training voor terrorisme – staan vanuit liberaal oogpunt juist op gespannen voet met het ultimum remedium-beginsel.5 En bij krenkingsdelicten is de noodzaak tot de inzet van het strafrecht groter dan bij gevaarzettingsdelicten.6 Van Hamel benadrukt dan ook het belang van het ultimum remedium-beginsel bij gevaarzettingsdelicten:

Bij het beoordelen van de kracht van het (hypothetische) causale verband speelt, naast de lengte van de keten, ook het belang van de concrete causale schakel een belangrijke rol. Hoewel bijvoorbeeld blijkens het vijfde lid van artikel 140 Sr ook geldelijke steun als vorm van deelneming aan een criminele organisatie kan worden beschouwd, valt te betwijfelen of een eenmalige donatie van enkele euro’s aan een organisatie (in het bijzonder als deze ook legale activiteiten verricht) voldoende is om de inzet van het strafrecht te rechtvaardigen, in het bijzonder als dat een gevangenisstraf van maximaal zes jaar met zich brengt. De gebrekkige mate aan causaliteit moet tot uitdrukking komen in het strafmaximum op het voorfasedelict; dat moet lager liggen dan de straf op het voltooide delict naar de rato waarin de causaliteit ontbreekt.