7.5.5 Het aanvullen van subjectieve rechten door partijen zelf

334. Hierboven heb ik twee manieren besproken om subjectieve rechten aan te vullen door er extra juridische posities aan toe te voegen. Bij allebei deze manieren speelde de overheid een rol: in paragraaf 7.5.3 was dat omdat de overheid zélf juridische posities toedeelt aan een subjectief gerechtigde, in paragraaf 7.5.4 was dat omdat de overheid bepaalde dat door partijen verschafte juridische posities een subjectief recht automatisch aanvullen. De rol van de overheid is ingegeven door hoge transactiekosten. In het eer ste geval kiest de overheid ervoor om de markt over te slaan, omdat de transactiekosten te hoog zijn voor partijen om zelf tot een optimale verdeling te komen (zie randnummer 117). In het tweede geval probeert de overheid juist transactiekosten te verlagen, zodat partijen zelf tot een optimalere ver deling kunnen komen (zie randnummer 116). Dat laat nog één situatie onbesproken: de situatie waarin partijen zélf overgaan tot het aanvullen van subjectieve rechten, omdat de voordelen daarvan de transactiekosten die er mee gemoeid zijn overtreffen. Dat zal vooral het geval zijn indien de tran sactie tussen een beperkt aantal partijen plaatsvindt, die de benodigde infor matie hebben om de transactie aan te kunnen gaan.

335. Net zoals het aanvullen van subjectieve rechten door de overheid in het verlengde ligt van de juridische posities die de overheid onderdeel van een subjectief recht maakt (zie randnummer 301), ligt het aanvullen van subjectieve rechten door partijen in het verlengde van hetgeen partijen afspreken over de inhoud van een subjectief recht. Waar de overheid overgaat tot het toedelen van juridische posities op grond van Kaldor-Hicks-efficiëntie, handelen partijen onderling vanuit Pareto-efficiëntie. Net zoals zij slechts overeenkomen om juridische posities onderdeel te maken van een subjectief recht indien zij daar allemaal beter van worden, zullen zij alleen besluiten tot het aanvullen van een subjectief recht indien zij er daarmee allemaal op vooruit gaan. Dat betekent dat een partij die juridische posities ter beschikking stelt waarmee een subjectief recht wordt aange vuld, daarvoor gecompenseerd zal worden door een andere bij de transactie betrokken partij. Om de verschaffer van de juridische posities voldoende compensatie te bieden om aan de transactie deel te nemen, zal hij op voor hand al gecompenseerd moeten worden voor de mogelijkheid dat zijn juri dische posities gebruikt gaan worden door een ander dan degene die de juridische posities bedingt (vergelijk de situatie bij het automatisch aanvullen van subjectieve rechten in randnummer 318). Een mogelijkheid daar bij is dat de verschaffer van de juridische posities de kring van personen die de juridische posities uit zal kunnen gaan oefenen beperkt, zodat hij weet welke compensatie hij dient af te spreken. Een andere optie is dat de ver schafte juridische posities dermate gedepersonaliseerd zijn dat het niet uit maakt wie ze inroept, zodat sprake kan zijn van een in hoge mate gestandaardiseerde transactie.