4.2.6 Conclusie

De heersende opvatting in de literatuur en het door de Hoge Raad gehanteerde regime onder het OBW leek te zijn dat de schuldenaar heeft in te staan voor de zaken die hij gebruikt bij de uitvoering van de overeenkomst en zich niet op overmacht kan beroepen bij het ontbreken van verwijtbaarheid. Het Ontwerp voor het NBW bevatte een dergelijke regel niet en in de toelichting werd zij als niet houdbaar bestempeld. De aansprakelijkheid van de schuldenaar zou naar verkeersopvattingen beoordeeld moeten worden. In aansluiting hierop oordeelde ook de Hoge Raad in het Vliegtuigvleugel-arrest dat een algemene regel van aansprakelijkheid van de schuldenaar voor gebruikte zaken niet bestond. De aansprakelijkheid van de schuldenaar zou naar de aard der overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid beoordeeld moeten worden. In het Polyclens-arrest scherpte de Hoge Raad deze regel aan door aan te nemen dat de schuldenaar in beginsel aansprakelijk is voor gebruikte zaken, tenzij de aard der overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid een aanwijzing voor het tegendeel zouden bevatten. De door de toelichting bij het Ontwerp BW en de Hoge Raad ingeslagen weg werd wisselend ontvangen in de literatuur. Men lijkt het niet eens te zijn over de aanwezigheid van een algemeen beginsel van aansprakelijkheid van de schuldenaar voor gebruikte zaken in het Nederlandse verbintenissenrecht, de verhouding tussen het Vliegtuigvleugel- en Polyclens-arrest en de aanvaardbaarheid van het door de Hoge Raad gekozen nieuwe regime. Meerdere auteurs zijn kritisch over de relevant bevonden aanwezigheid van een individuele verzekering en de rol van de verkeersopvattingen in het algemeen bij de vaststelling van aansprakelijkheid.