3.3.3 De toelaatbaarheid van strengere acting in concert-regels

Lidstaten kunnen aanvullende voorwaarden en strengere eisen vaststellen op grond van art. 3 lid 2 sub b Overnamerichtlijn.1 De richtlijn beoogt dus slechts minimumharmonisatie. Art. 5 lid 6 Overnamerichtlijn concretiseert de genoemde algemene afwijkingsmogelijkheid voor wat betreft het verplicht bod.2

In het kader van acting in concert kan bij een strenger nationaal voorschrift worden gedacht aan een wettelijke bepaling die inhoudt dat niet alleen samenwerking krachtens overeenkomst, maar ook onderling afgestemde gedragingen kwalificeren als handelen in onderling overleg (§ 9.3.5) of dat ook een biedplicht ontstaat bij de onderling afgestemde verwerving van aandelen, zonder dat daarbij afspraken gemaakt worden over de uitoefening van het stemrecht (§ 11.4.3.5).

Ook statutaire verzwaring van de biedplicht is toegestaan.3 Specifiek bij acting in concert kan worden gedacht aan de statutaire bepaling krachtens welke ook onderling afgestemde gedragingen als handelen in onderling overleg kwalificeren of het nader inkleuren wanneer in ieder geval sprake is van handelen in onderling overleg.4 Denkbaar is dat vennootschappen hiervoor kiezen om zich te beschermen tegen activistische aandeelhouders, van wie bekend is dat zij veelvuldig hun krachten bundelen en soms uit zijn op de controle zonder een openbaar bod uit te willen brengen (vgl. eerder § 1.2).5

Men bedenke dat het invoeren van een dergelijke statutaire verzwaring van de biedplicht tegen de achtergrond van art. 2:81 BW niet aan (zittende) aandeelhouders kan worden tegengeworpen, die niet hebben ingestemd met de daartoe strekkende statutenwijziging.6 ,7 Vermoedelijk zal dit voor reeds beursgenoteerde vennootschappen aan invoering van een dergelijke regeling in de weg staan.8

In de literatuur is betoogd dat statutaire verzwaring slechts is toegestaan voorzover zij strekt tot aanvullende bescherming van minderheidsaandeelhouders.9 Dit zou betekenen dat bijvoorbeeld niet is toegestaan het verkorten van de gratietermijn waarbinnen het controlerende belang kan worden afgebouwd (§ 15.2.3).10 Naar mijn mening berust dit op een te strenge lezing van art. 5 lid 6 Overnamerichtlijn. Bovendien is niet geheel duidelijk of art. 5 lid 6 Overnamerichtlijn als specialis voorrang krijgt boven art. 4 lid 5 Overnamerichtlijn, dat die voorwaarde niet stelt.