IV.3.2.3 De ene vorm van bestuurdersaansprakelijkheid is de andere niet

Hiervoor heb ik enkele argumenten besproken ter rechtvaardiging van de ernstig verwijt-maatstaf in het kader van interne bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW. Of deze argumenten dragend zijn, is voor discussie vatbaar.1 Deze discussie kan hier verder in het midden blijven. In dit hoofdstuk richt ik me immers niet op de voorwaarden voor 2:9 BW-aansprakelijkheid, maar op die voor een ander type bestuurdersaansprakelijkheid, namelijk de milieuaansprakelijkheid van bestuurders jegens derden op grond van onrechtmatige daad.

Wat wél van belang is in het kader van dit hoofdstuk, is de vraag of de voornoemde argumenten kunnen rechtvaardigen dat de ernstig verwijt-maatstaf ook wordt toegepast in het kader van de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden op grond van onrechtmatige daad, of meer specifiek, een onrechtmatige daad in verband met een milieuovertreding van de bestuurder. Zijn deze bestuurdersaansprakelijkheidsvormen voor deze uniformering wel voldoende vergelijkbaar? Ik meen van niet. Om dat te onderbouwen sta ik hierna stil bij een aantal belangrijke verschillen.

Allereerst kan de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf bij externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad niet worden gebaseerd op de regeling die bestaat voor de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de rechtspersoon-werkgever die is neergelegd in artikelen 6:170 lid 3 BW en 7:661 BW. De relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon, is immers van heel andere aard dan die tussen de bestuurder en de derde die het slachtoffer is van een onrechtmatige daad. De werkzaamheden van de bestuurder zijn immers niet ten behoeve van de derde (profijttheorie), de derde brengt de bestuurder niet in een situatie waardoor deze door anderen aansprakelijk kan worden gesteld (gevaarzettingstheorie). Voorts is de bestuurder voor zijn inkomen niet financieel afhankelijk van de derde.

Verder, de bescherming die artikelen 6:170 BW en 6:771 BW de werknemer bieden tegen aansprakelijkheid jegens de werkgever-rechtspersoon, strekt zich niet uit tot externe aansprakelijkheid: als de derde op grond van onrechtmatige daad wordt aangesproken door een derde, gelden de gewone vereisten van artikel 6:162 BW.2 Het is dus niet zuiver om de wettelijke bescherming tegen aansprakelijkheid van de bestuurder jegens zijn werkgever uit te breiden naar gevallen waarin de bestuurder wordt aangesproken door een derde.3

Ook de andere rechtvaardigende omstandigheden voor de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf in het kader van interne bestuurdersaansprakelijkheid, gaan niet (altijd) op wanneer de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens een derde.4 De derde jegens wie de bestuurder onrechtmatig handelt, heeft bijvoorbeeld geen belang bij het voorkomen van risicomijdende bestuurders. Verder hebben derden ook geen boodschap aan de beleidsruimte die aan bestuurders toekomt en diens verplichting jegens de vennootschap tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW.5 Wanneer de eiser buiten de vennootschap staat, zoals bij externe bestuurdersaansprakelijkheid het geval is, is er ook geen sprake van een mandaatpositie. Er hoeft zelfs geen sprake te zijn van zelfgekozen betrokkenheid of risicoaanvaarding zijdens eiser.6 Een voorbeeld uit het milieuprivaatrecht kan dit illustreren.

Verder is er bij bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad géén sprake van collegiale verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid met de mogelijkheid van individuele disculpatie, maar is vereist dat de bestuurder persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt.7 Ook daarom is een ruimere disculpatiemogelijkheid in de vorm van de ernstig verwijt-maatstaf niet geboden.

Dit laatste argument illustreert ook dat de Hoge Raad de convergentie selectief, of in ieder geval niet volledig heeft doorgevoerd: alleen de hogere aansprakelijkheidsdrempel uit artikel 2:9 BW is overgewaaid naar het algemene aansprakelijkheidsrecht, maar er is geen sprake van een ruimere verantwoordelijkheid voor de gedragingen van medebestuurders. Lennarts merkt op in haar annotatie onder X/TMF dat de uitbreiding van het uitgangspunt van collegiale verantwoordelijkheid/hoofdelijke aansprakelijkheid uit specifieke bepalingen van Boek 2 BW naar de onrechtmatige daad ‘de perken van de rechtsvorming door de rechter (ver) te buiten zou gaan’.8 Ik zou willen betogen dat dit bezwaar ook opgaat tegen het afwijken van de gewone vereisten van de onrechtmatige daad en het transplanteren van de ernstig verwijt-maatstaf.9

Verder breng ik in herinnering dat de brede toepassing van dezelfde maatstaf voor de nodige compatibiliteitsproblemen zorgt in het algemene aansprakelijkheidsrecht.10 Bij de transplantatie van de ernstig verwijt-maatstaf naar de onrechtmatige daad worden verschillende toetsen, elk met een eigen systematiek, normenkader en toepassingsgebied, over elkaar heen geplakt, zonder dat wordt uitgelegd hoe de toetsen zich tot elkaar verhouden. Daardoor is er – afhankelijk van de systematiek die men aanhoudt – sprake van overlappende, en soms zelfs concurrerende of onverenigbare criteria.

Ten slotte is het in dit kader nog relevant om erop te wijzen dat in andere landen de regels omtrent de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap voor een onbehoorlijke taakvervulling, nadrukkelijk worden onderscheiden van de regels die gelden voor de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatige daad. Westenbroek concludeert na een rechtsvergelijkend onderzoek met het Verenigd Koninkrijk, België en Delaware dat “in geen van de besproken rechtssystemen sprake [is] van normatieve convergentie, integendeel. Het onderscheid tussen de vennootschapsrechtelijke normen (zoals de business judgment rule) en de gemeenrechtelijke normen (‘tort’) wordt benadrukt.”11 De conclusie van Westenbroeks rechtsvergelijkende hoofdstuk illustreert dat de toepassing van dezelfde maatstaf voor interne bestuurdersaansprakelijkheid en externe aansprakelijkheid geen vanzelfsprekendheid is.